¿Cuál es la base de cálculo para las indemnizaciones con remuneración variable?

Base de cálculo para las indemnizaciones con remuneración variable en la legislación laboral chilena. El cálculo de las indemnizaciones por término de la relación laboral en el derecho del trabajo chileno se rige por un marco de reglas de orden público que buscan otorgar certeza y protección a la parte trabajadora. El concepto fundamental para estos efectos es la "última remuneración mensual", regulada principalmente en el artículo 172 del Código del Trabajo.

Este artículo determina que la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato. Sin embargo, la legislación establece una distinción crítica y procedimental según el tipo de estipendio pactado, existiendo un régimen especial para aquellos trabajadores que perciben una remuneración variable (como comisiones, tratos, primas o bonos de productividad diarios).

La regla del promedio de los tres meses calendario (Art. 172)

De acuerdo al inciso segundo del artículo 172 del Código del Trabajo, si el dependiente cuenta con remuneraciones de carácter variable, las indemnizaciones sustitutivas de desahucio (falta de aviso previo) y de años de servicio (IAS) no se computan bajo el monto percibido en el último mes de labores, sino sobre la base de un promedio:

• La base general de cálculo: Se determina calculando el promedio de lo percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario anteriores al término de la relación de trabajo.
• Estructura de remuneración mixta: Si el trabajador se encuentra afecto a un sistema remuneratorio mixto (que contempla un sueldo base fijo y estipendios de carácter variable), la base de cálculo de la indemnización estará constituida por la suma del sueldo base fijo más el promedio de las remuneraciones variables obtenidas en los últimos tres meses calendario.
• Tope legal: Para los efectos de estas indemnizaciones, la base mensual resultante de este cálculo no podrá superar el límite legal de 90 Unidades de Fomento (UF) del último día del mes anterior al pago, a menos que contractualmente se haya pactado la exclusión de dicho tope.

La tensión sobre los "meses calendario" y los "meses íntegro"

Uno de los debates doctrinarios y judiciales más complejos en Chile gira en torno a cómo se deben contabilizar e integrar los "últimos tres meses calendario" referidos en el artículo 172, existiendo diferencias de criterio entre los órganos administrativos y la jurisprudencia unificada de los tribunales de justicia:

• Doctrina administrativa de la Dirección del Trabajo (DT): El ente fiscalizador ha interpretado tradicionalmente que el promedio debe realizarse sobre meses calendarios enteros y consolidados que anteceden al mes en que se produce el despido. Por ejemplo, si un trabajador es despedido el 15 de noviembre, los meses para promediar las comisiones u otros variables serán agosto, septiembre y octubre. Asimismo, si durante alguno de estos meses el trabajador estuvo con licencia médica (lo que produce la suspensión de la relación laboral), la DT instruye que se debe descartar dicha mensualidad y retroceder a los meses inmediatamente anteriores con remuneración completa, debido a que el subsidio de incapacidad laboral tiene una naturaleza previsional distinta a la remuneración.
• Doctrina de la Corte Suprema (Unificación de Jurisprudencia): A través de fallos de unificación de jurisprudencia, el máximo tribunal chileno ha resuelto que el concepto de "meses calendario" del artículo 172 hace alusión al período de tiempo inmediatamente anterior al día del término de la relación laboral, por lo que resulta ajustado a derecho incorporar el mes del despido aun cuando sea un mes incompleto en curso (por ejemplo, promediando la remuneración de los últimos 29 días trabajados en el mes del despido junto con las dos mensualidades completas anteriores). Esta tesis se sostiene en el principio pro-operario y en el aforismo de la literalidad de la norma, determinando que no es obligatorio descartar el mes del despido si su inclusión arroja un resultado promedio más beneficioso para el trabajador.

Conceptos de remuneración que se incluyen y excluyen

No todas las sumas que el trabajador percibe al finalizar su contrato integran la base sobre la cual se calcularán las indemnizaciones por años de servicio y aviso previo:

• Estipendios que se INCLUYEN:
  • El sueldo base o sueldo proporcional pactado.
  • Las comisiones, tratos, primas y bonos variables de rendimiento devengados diariamente.
  • El beneficio de la semana corrida regulado en el artículo 45 del Código del Trabajo.
  • Las asignaciones que se paguen en forma habitual mes a mes, tales como colación, movilización, viáticos, desgaste de herramientas, asignación de pérdida de caja, e incluso asignaciones de gratificación legal o convencional si estas se pagan de manera anticipada mensualmente.
• Estipendios que se EXCLUYEN:
  • Los pagos por sobretiempo (horas extraordinarias).
  • La asignación familiar legal.
  • Beneficios o asignaciones esporádicas o pagadas una sola vez al año (tales como aguinaldos de fiestas patrias, navidad o gratificaciones de pago anual único).

Base de cálculo para los feriados legales y proporcionales

La indemnización del feriado (cuando la relación laboral termina sin que el dependiente haya hecho uso de su descanso anual) se rige por un marco de cálculo particular establecido en los artículos 71 y 73 del Código del Trabajo:

• Trabajadores con renta exclusivamente variable: La remuneración íntegra para el feriado será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados. En este caso, el legislador utiliza el término "meses trabajados" y no "meses calendario", por lo que el dictamen Nº 2.921/055 de la DT instruye considerar los meses de denominación específica en que el trabajador haya percibido su remuneración completa, descartando aquellos periodos con suspensión laboral como licencias médicas.
• Estructura mixta: El feriado se indemniza sumando el sueldo base pactado al promedio de las remuneraciones variables de los últimos tres meses laborados.
• Diferencias en exclusión: A diferencia de la indemnización por años de servicio, en la base de cálculo de los feriados no se integran de ningún modo las asignaciones de colación, movilización, gratificaciones mensuales ni horas extraordinarias, pagándose únicamente el sueldo base y el promedio de los estipendios estrictamente variables.

Explicaciones Simples (Para todo público)

Para entenderlo de forma rápida, si un trabajador que gana comisiones es despedido y tiene derecho a recibir indemnizaciones, la ley no permite calcularlas usando solo el último sueldo (ya que las comisiones suben y bajan de un mes a otro). En su lugar, se hace un promedio de sus últimos tres meses de la siguiente manera:

• ¿Cómo se saca el promedio? Se toman las liquidaciones de los últimos 3 meses trabajados. Se suman todos los montos variables de cada mes (comisiones, bonos por meta, semana corrida), se suma el sueldo base (si es que tiene uno) y el total de cada mes se suma entre sí. Luego, esa suma de los tres meses se divide por tres. El resultado es la "base de cálculo".
• ¿Qué pasa con el mes del despido? Si el trabajador es despedido a fin de mes (por ejemplo, un 29 de septiembre), los tribunales de justicia (Corte Suprema) han señalado que se puede usar ese mes incompleto si es que las comisiones de ese periodo benefician al trabajador. En cambio, la Inspección del Trabajo prefiere usar los 3 meses completos anteriores.
• ¿Qué pasa si estuve con licencia médica? Si en alguno de los últimos tres meses el trabajador tuvo una licencia médica, ese mes no se cuenta para el promedio. Se debe "saltar" ese mes con licencia y tomar el mes inmediatamente anterior que sí se haya trabajado completo.
• ¿Qué se paga con esta base?

1. Mes de aviso: Si no avisaron con 30 días de anticipación el despido por necesidades de la empresa, el empleador debe pagar un mes completo usando esta base promedio.
2. Años de servicio: Se paga un mes de esta base promedio por cada año que el trabajador estuvo en la empresa (o fracción mayor a 6 meses).
3. Vacaciones (Feriado proporcional): Las vacaciones que quedaron pendientes se pagan con el promedio variable de los 3 meses trabajados, pero sin sumar bonos de colación ni movilización, solo el sueldo base y el promedio de comisiones.

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Jurisprudencia judicial

ICA de Valparaíso, Rol N° 176-2021. Redacción de la Ministra Sra. Inés María Letelier Ferrada.
SEXTO: Que el artículo 172 del Código del Trabajo establece los rubros que integran la última remuneración mensual que debe servir de base de cálculo de las indemnizaciones a percibir por el trabajador a la terminación de la relación laboral, las que la misma norma prescribe que no deben incluir integrarla remuneraciones y demás retribuciones esporádicas, lo que la jurisprudencia ha entendido que se trata de aquéllos beneficios que son permanentes, habituales y además comprensivos de todos los estipendios a que tiene derecho el trabajador, esto es, completas, criterios que por lo demás ha recogido la jurisprudencia de manera uniforme, según consta en causa rol N° 26119-2019 pronunciada por la Cuarta Sala de la Excma. Corte Suprema, en recurso de unificación de jurisprudencia. En definitiva, el señalado precepto legal, en su inciso segundo, al referirse a “de los tres últimos meses calendario”, debe entenderse que hace alusión a aquellos tres últimos meses en que el trabajador ha percibido efectivamente remuneración variable, lo que, llevado al caso de autos, corresponde a aquellas tres últimas mensualidades en la cuales la comisión integró la remuneración del demandante.

Jurisprudencia administrativa

La interpretación realizada por la Dirección del Trabajo consiste en que se deben contar los últimos tres meses calendarios trabajados completos, pagados completos. Una interpretación en favor del trabajador por si faltó por causa justificada o no, y no se le pagó ese día o días, no se perjudique su cálculo.

Ahora, en el caso que sea despedido antes de terminar el último mes, y ese mes recibió una remuneración variable mayor, no se ve por qué no se podría considerar ese mes dentro del cálculo

Dirección del Trabajo, Dictamen N° 5879, de 11 de noviembre de 2015
Ahora bien, tratándose de la base de cálculo para el trabajador que percibe remuneraciones variables, esta Dirección ha sostenido que el citado artículo 172 es categórico en manifestar que la remuneración que ha de servir de base para fijar el monto de la indemnización debe ser el promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario.
En este particular interesa tener presente que este Servicio, entre otros, en dictámenes 8393 de 23.12.91 y 5766/188 de 27.08.91, ha precisado que para los efectos indicados debe considerarse un período básico mensual de remuneración, esto es, aquel que dura un mes, agregando que aquel mes en el cual no se percibió remuneración por toda su extensión o duración no corresponde que se entienda comprendido en el período básico que precisa el legislador.
Los referidos pronunciamientos, resolviendo sobre que debe entenderse por las expresiones tres últimos meses calendario utilizadas por el legislador, tratándose de trabajadores afectos a remuneraciones variables que en uno o más de dichos meses han hecho uso de licencia médica con derecho a subsidio, han sostenido que dicho período es aquel que se encuentre cubierto en forma completa por la correspondiente remuneración, de suerte tal, que si en algún mes se ha percibido parte remuneración y en parte subsidio por incapacidad laboral deberá descartarse esa mensualidad para dicho cómputo, procediendo considerar sólo los meses inmediatamente anteriores a aquél en que el trabajador obtuvo subsidio, toda vez que éste es un beneficio previsional de naturaleza distinta a la remuneración.
En consecuencia, conforme a lo expuesto corresponde concluir que para efectos de pagar la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 del Código laboral y la sustitutiva del aviso previo que dispone el artículo 162 del mismo estatuto, el empleador deberá ajustarse tanto a lo prescrito en dichas disposiciones como al mandato del artículo 172 ya citado y comentado, siendo contrario a Derecho que el empleador utilice fórmulas o criterios interpretativos que en la práctica arrojen un monto indemnizatorio inferior al que tendrían derecho los trabajadores por aplicación, sea de la preceptiva legal referida, sea de la regulación convencional que supere el piso de esta última. 

Dirección del Trabajo, Dictamen N° 075/008, de 05 de enero de 1999
   "Por la expresión tres últimos meses calendario a que alude la ley para los efectos del cálculo de la indemnización por término de contrato de los dependientes afectos a remuneraciones variables, debe entenderse los tres meses con denominación específica en que se hubiere percibido remuneración completa y que anteceden al de la conclusión de la relación laboral, de suerte que si en alguno de ellos el dependiente no hubiere generado remuneración por haber hecho uso de permiso éste deberá excluirse y considerarse sólo aquellos tres que precedan inmediatamente al mes en que se hizo efectivo el referido beneficio."

   De la citada norma fluye asimismo, que si se trata de trabajadores que perciben remuneraciones variables, la remuneración que ha de servir de base para fijar el monto de la indemnización debe ser el promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario.
Cabe señalar que sobre la base del análisis del mencionado precepto legal este Servicio, entre otros, en dictámenes Nºs. 8393, de 23.12.91 y 5.766-188, de 27.08.91 ha precisado que para los efectos indicados debe considerarse un período básico mensual de remuneración, esto es, aquel que dura un mes, agregando que   en consecuencia aquel mes en el cual no se percibió remuneración por toda su extensión o duración no corresponde   que se entienda comprendido en el período básico que precisa el legislador .
   Los mismos pronunciamientos jurídicos, resolviendo sobre que debe entenderse por las expresiones  tres últimos meses calendario  utilizadas por el legislador, tratándose de trabajadores afectos a remuneraciones variables que en uno o más de dichos meses han hecho uso de licencia médica con derecho a subsidio, han sostenido que dicho período es  aquel que se encuentre cubierto en forma completa por la correspondiente remuneración, de suerte tal, que si en algún mes se ha percibido parte remuneración y en parte subsidio por incapacidad laboral deberá descartarse esa mensualidad para dicho cómputo, procediendo considerar sólo los meses inmediatamente anteriores a aquél en que el trabajador obtuvo subsidio, toda vez que éste es un beneficio previsional de naturaleza distinta a la remuneración .
   Ahora bien, con el objeto de resolver la consulta planteada se hace necesario determinar si la citada doctrina resulta aplicable en la especie, esto es, en el caso de permisos sin goce de remuneración que se hubieren hecho efectivos en uno o más de los meses que comprende el período en análisis.
    Al respecto, es necesario señalar previamente, que nuestra legislación laboral no regula los permisos otorgados convencionalmente por un empleador a un trabajador, sean éstos con o sin derecho a percibir remuneración.
No obstante ello, tanto la doctrina de los tratadistas, como la jurisprudencia administrativa han establecido que el permiso sin goce de remuneraciones es jurídicamente una suspensión convencional de la relación laboral, un cese parcial de los efectos de un contrato durante un período determinado que no afecta la vigencia del mismo, sino que solamente interrumpe algunos de sus efectos, es decir, algunos de los derechos y obligaciones que genera para las partes.
   Como explica el tratadista Américo Pla Rodríguez el contrato sobrevive, lo que ocurre es que durante cierto tiempo no produce sus efectos principales o mejor dicho se suspenden los efectos principales del contrato para ambas partes (la obligación de prestar servicios para el trabajador, la   obligación de pagar el salario para el empleador) sin que   desaparezcan las restante obligaciones y efectos.
Analizado lo expuesto precedentemente en armonía con la doctrina señalada en párrafos anteriores, preciso es convenir que la misma resulta plenamente aplicable en la especie, atendido que tanto en el caso que en ella se analiza como en el que nos ocupa, se presenta la misma circunstancia, cual es, la inexistencia de remuneración o de parte de ella en alguno de los meses que debe comprender la base de cálculo del respectivo promedio, circunstancia que, a la vez, permite sostener que procede excluir para los efectos señalados aquel mes en que se hizo efectivo el permiso de que se trata.
   En consecuencia, sobre la base de la disposición legal y jurisprudencia administrativa citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud., que la expresión  tres últimos meses calendario  a que alude la ley para los efectos del cálculo de la indemnización por término de contrato de los dependientes afectos a remuneraciones variables, debe entenderse los tres meses con denominación específica en que se hubiere percibido remuneración completa, que anteceden al de la conclusión de la relación laboral, de suerte que si en alguno de ellos el dependiente no hubiere generado remuneración por haber hecho uso de permiso, deberá excluirse y considerarse sólo aquellos tres que precedan inmediatamente al mes en que se hizo efectivo el referido beneficio.