Artículo 157 ter del Código del Trabajo
Artículo 157 ter.- Las empresas que, por razones fundadas, no puedan cumplir total o parcialmente la obligación establecida en el inciso primero del artículo anterior, deberán darle cumplimiento en forma subsidiaria, ejecutando alguna de las siguientes medidas:
a) Celebrar contratos de prestación de servicios con empresas que tengan contratadas personas con discapacidad y/o asignatarios de una pensión de invalidez.
Para cumplir la obligación legal de contratación se requiere que las personas con discapacidad y/o asignatarios de una pensión de invalidez contratadas, de cualquier régimen previsional, presten servicios de manera efectiva para la empresa principal. De esta forma, para determinar el cumplimiento de la obligación de contratación que tiene la empresa principal se deberá sumar el número de personas con discapacidad y/o asignatarios de una pensión de invalidez, que presten servicios de forma efectiva, a través de esta alternativa, y las contratadas de forma directa.
Las empresas que presten servicios a las empresas obligadas deberán registrar los contratos de las personas con discapacidad y/o asignatarias de una pensión de invalidez, en el registro establecido en el artículo 157 bis.
Las personas con discapacidad y/o asignatarias de una pensión de invalidez, de cualquier régimen previsional, contratadas por empresas que presten servicios y que sean, a su vez, empresas obligadas al cumplimiento de la reserva establecida en el artículo 157 bis, sólo podrán ser consideradas para el cumplimiento subsidiario de otras empresas obligadas por los contratos que excedan del número de trabajadores exigido para su propio cumplimiento.
b) Efectuar donaciones en dinero a proyectos o programas de asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2 de la ley N° 19.885.
Sólo se considerarán razones fundadas aquellas derivadas de la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa o la falta de personas interesadas en las ofertas de trabajo que se hayan formulado.
No se considerará que existe razón fundada derivada de la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa, la sola invocación de su giro.
El monto anual de los contratos celebrados de conformidad a la letra a) de este artículo no podrá ser inferior al equivalente a veinticuatro ingresos mínimos mensuales respecto de cada trabajador que debía ser contratado por la empresa.
Las donaciones establecidas en la letra b) de este artículo deberán sujetarse a lo dispuesto en la ley N° 19.885, en lo que resulte aplicable, y con las excepciones que se señalan a continuación:
1.- Estas donaciones no darán derecho a los créditos y beneficios tributarios establecidos en los artículos 1 y 1 bis. Sin embargo, para efectos de lo establecido en la Ley sobre Impuesto a la Renta, contenida en el artículo 1 del decreto ley N° 824, de 1974, tendrán la calidad de gasto necesario para producir la renta de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 del referido cuerpo legal.
2.- Las donaciones deberán dirigirse a proyectos o programas que tengan por objeto la inclusión laboral, la intermediación laboral, la capacitación, rehabilitación, promoción y fomento para la creación de empleos, la contratación o inserción laboral de las personas con discapacidad, presentados por asociaciones, corporaciones o fundaciones que establezcan uno o más de dichos fines en su objeto social. Asimismo, las donaciones podrán dirigirse a proyectos o programas presentados por iguales organizaciones, que tengan por objeto alguno de los señalados anteriormente y busquen mejorar la calidad u oportunidades de vida de personas con discapacidad, con inclusión de aquellas con discapacidad severa o profunda, así como el apoyo para mejorar las condiciones de empleabilidad, el desarrollo de ocupaciones u oficios o el ejercicio de actividades como trabajadores independientes.
3.- Las donaciones no podrán efectuarse a instituciones en cuyo directorio participe el donante, su cónyuge, su conviviente civil o sus parientes ascendientes o descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad. En caso de que el donante sea una persona jurídica, no podrá efectuar donaciones a instituciones en cuyo directorio participen sus socios, directores, administradores, gerentes, ejecutivos principales o los accionistas que posean el 10% o más del capital social, o los cónyuges, convivientes civiles o parientes ascendientes o descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad de dichos socios, directores administradores, gerentes, ejecutivos principales o accionistas.
4.- El monto anual de las donaciones efectuadas no podrá ser inferior al equivalente a veinticuatro ingresos mínimos mensuales ni superior a doce veces el límite máximo imponible establecido en el artículo 16 del decreto ley Nº 3.500, de 1980, respecto de cada trabajador que debía ser contratado por la empresa.
5.- No se aplicará a las donaciones a que se refiere esta ley el límite global absoluto establecido en el artículo 10.
6.- Las empresas obligadas no podrán destinar más del 50% de los recursos que deban donar a una única organización de aquellas inscritas en el Registro de Donatarios a las que se refiere el artículo 2° de la ley N° 19.885. Adicionalmente, los recursos que donen deberán destinarse, al menos, a un proyecto o programa a ejecutar en una región distinta de la Región Metropolitana, en la cual, la institución ejecutora deberá tener domicilio acreditable.
A efectos de acreditar el cumplimiento de dicha última obligación, las instituciones donatarias que reciban recursos para ejecutar proyectos o programas fuera de la Región Metropolitana, deberán extender el certificado N° 60 dispuesto por el Servicio de Impuestos Internos o el documento que lo reemplace, y entregarlo al empleador donante, precisando en este documento el nombre del proyecto o programa al que se destinarán los recursos, región y plazo en que se ejecutará y domicilio de la donataria en dicha región. En todo caso, el domicilio consignado por la institución donataria en el certificado N° 60 o el documento que lo reemplace, deberá concordar con el que figura inscrito en el Registro de Donatarios de la ley N° 19.885.
Las empresas obligadas que utilicen esta medida subsidiaria deberán adjuntar el certificado N°60 o el documento que lo reemplace a la comunicación electrónica referida en el inciso final de este artículo.
Las empresas que ejecuten alguna de las medidas de cumplimiento subsidiario señaladas en las letras a) y b) de este artículo deberán remitir una comunicación electrónica a la Dirección del Trabajo, con copia a la Subsecretaría de Evaluación Social del Ministerio de Desarrollo Social, al Servicio Nacional de la Discapacidad y al Servicio de Impuestos Internos. La empresa deberá indicar en esta comunicación la razón invocada y la medida adoptada. Esta comunicación deberá ser efectuada durante el mes de enero de cada año y tendrá una vigencia de doce meses.
El reglamento a que hace referencia el inciso final del artículo 157 bis determinará el contenido de la comunicación electrónica que deberán remitir las empresas de conformidad al inciso anterior. Asimismo, establecerá los objetivos, requisitos y características que deberán cumplir los proyectos y programas de asociaciones, corporaciones o fundaciones para percibir las donaciones conforme a lo establecido en el literal b) del inciso primero.
Jurisprudencia administrativa
Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°3.376, de fecha 30.12.20 En el dictamen se señala que: (1) Se reconsidera la doctrina contenida en el Dictamen N°6245/47, de 12.12.2018, y toda aquella que resulte incompatible con lo sostenido en el cuerpo del presente informe, en cuanto a la oportunidad del cumplimiento de la obligación de contratación de a lo menos, un 1% de personas con discapacidad o que sean asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, por parta de las empresas que cuenten con 100 o más trabajadores. A partir del presente informe, el referido cumplimiento se verificará durante el mismo año calendario en el que la empresa presente la comunicación electrónica a que se refiere el inciso segundo del artículo 6° del Reglamento. Asimismo, si correspondiere, en la referida comunicación la empresa deberá indicar las medidas alternativas de cumplimiento de la obligación de contratación y las razones fundadas de ello. La modificación de la doctrina vigente se hará efectiva a partir de la comunicación electrónica del mes de enero de 2022, de manera de evitar escenarios de inestabilidad o incerteza jurídica. Para fomentar la inclusión y no discriminación laboral de las personas antes individualizadas, su contratación deberá estar vigente el primer día hábil del mes en que debe cumplirse dicha obligación; (2) Para dar cumplimiento a la razón fundada relacionada a la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa, la Dirección del Trabajo efectuará una análisis y ponderación respecto de la totalidad de los procesos o actividades desarrollados por ésta, sean estos principales o anexos. Lo anterior deberá acreditarlo con los documentos, antecedentes o infomes técnicos que fundamenten la comunicación a que se refiere la letra a) del artículo 7° del Reglamento. En cuanto al cumplimiento de la razón fundada sobre falta de personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional interesadas en las ofertas de trabajo, la publicación de la referida oferta necesariamente deberá realizarse con suficiente duración y antelación a la comunicación que las empresas deben enviar a la Dirección del Trabajo en enero de cada año. En dicha comunicación deberá informarse a la verificación de la circunstancia antes señalada; (3) Conforme al cambio de doctrina del presente informe, corresponde hacer una distinción respecto de la exigibilidad del cumplimento de la obligación de contratación de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez, y/o el cumplimento de las medidas alternativas: Hasta el años 2021 inclusive, el cumplimiento antes descrito deberá acreditarse sobre los meses del año calendario anterior que tuvo contratados 100 o mas trabajadores. En cambio, a partir del año 2022, el referido cumplimiento deberá acreditarse sobre los meses del año en curso en los que la empresa tenga contratados 100 o mas trabajadores; (4) Resulta jurídicamente procedente que, los contratos de trabajo suspendidos temporalmente por acto o declaración de autoridad, así como aquel objeto de pacto de suspensión temporal, en virtud de lo dispuesto en los artículos 3° y 5° de la ley N°21.227, deban ser contabilizados para efectos de determinar el número total de trabajadores de la empresa, de conformidad al artículo 6 del Reglamento, y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 157 bis del Código del Trabajo.
Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°2.930, de fecha 28.12.21 En el dictamen se señala que: (1) Las obligaciones subsidiarias de cumplimiento previstas en el artículo 157 ter del Código de Trabajo y artículo 7° el Reglamento N°64 que "Aprueba Reglamento del Capítulo II ´De la Inclusión Laboral De Personas Con Discapacidad´, del Título III del Libro I del Código del Trabajo", por parte de las empresas de 100 o más trabajadores se ejecutarán durante el año calendario anterior al que la empresa presente la comunicación electrónica a que se refiere el inciso 2° del artículo 6 del reglamento referido. Compleméntese la doctrina vigente, en el Dictamen N°3376/035 de 30.12.2020; (2) Para efectos de dar cumplimiento a las obligaciones alternativas previstas por el legislador en el artículo 157 ter el Código del Trabajo, tratándose de la razón fundada, relacionada a la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa, la calificación de las funciones, al interior de aquella, que no pueden ser desarrolladas , de manera específica, por personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez, corresponde a la competencia de los organismos administradores del seguro obligatorio de la Ley N°16.744, y las empresas con administración delegada, quienes se encuentran sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Seguridad Social. En opinión de esta Autoridad, no existe inconveniente jurídico para que el Departamento de Prevención de Riesgos de la empresa, dentro de sus competencias, desarrolle las acciones mínimas de reconocimiento y evaluación de riesgos de accidentes y enfermedades profesionales, control de riesgos en el ambiente o medios de trabajo, y asesoramiento técnico necesario para efectos de determinar qué funciones o procesos productivos, de acuerdo al artículo 157 ter del Código del Trabajo y artículo 7° literal "a)" del Reglamento, no pueden ser desarrollados por personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez, sin perjuicio de lo que en definitiva determine la Superintendencia de Seguridad Social; (3) De acuerdo a lo señalado en el artículo 157 ter del Código del Trabajo, existe un vacío normativo en cuanto al plazo durante el que la empresa debe publicar la oferta de trabajo, materia que no corresponde ser suplida por esta autoridad administrativa, y que debería ser fijada vía modificación reglamentaria. Como se concluyó en el Dictamen N°3376/35, de 30.12.2020 la empresa que justifique la razón fundada derivada de la falta de interés de las personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional en las ofertas de trabajo que haya formulado el empleador, deberá acreditar al momento de realizar la comunicación electrónica a que se refiere el artículo 6° del Reglamento, la circunstancia de haberse verificado la publicación de la o las referidas ofertas de empleo, durante el año calendario anterior; (4) Si bien la donación se hará exigible únicamente en aquellos meses en que de acuerdo a la comunicación electrónica, la empresa tuvo contratados 100 o más trabajadores, el cumplimiento total de la medida alternativa de donación se podrá efectuar en el año calendario respectivo, pudiendo cumplir con esta obligación hasta el 31 de diciembre del año calendario anterior a la presentación de la comunicación electrónica, en el mes de enero; (5) La contratación directa de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional deberá estar vigente al primer día hábil del mes en que debe cumplirse dicha obligación- De esta manera, para dar cumplimiento a la finalidad de la norma y poder materializar dicha regla, por las razones expuestas en el presente informe, aquella se aplicará a partir del primer día del mes siguiente a aquel que la empresa tuvo 100 o más trabajadores; (6) Los empleadores deberán dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 157 bis o 157 ter del Código del Trabajo, durante el año 2021, de acuerdo a los criterios establecidos en el Dictamen N°6245/47, de 12.12.2018.
