Artículo 35 bis del Código del Trabajo

Artículo 35 bis del Código del Trabajo

Las partes podrán pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día sábado o domingo, según el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación del descanso pactado.

Dicho pacto deberá constar por escrito. Tratándose de empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso podrá acordarse que la compensación se realice en día domingo.

Comentario

Artículo 35 bis del Código del Trabajo: Pacto de interferiados ("Días sándwich")

El artículo 35 bis del Código del Trabajo consagra normativamente una práctica muy arraigada en la cultura laboral chilena: la posibilidad de otorgar como descanso remunerado aquellos días hábiles que quedan "atrapados" entre feriados o fines de semana (popularmente conocidos como "interferiados" o "días sándwich"). Esta disposición, introducida por la Ley Nº 19.920, dota de flexibilidad a la jornada laboral, permitiendo a las partes acordar la compensación de esas horas no trabajadas mediante la prestación de servicios en otras fechas.

A partir del análisis de la norma y de la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo (específicamente el Dictamen N° 5510/262, de 23.12.2003), se desglosan los siguientes elementos centrales para su correcta aplicación:

1. Días susceptibles de pacto

Para que opere este descanso compensado, el día hábil que se otorga como asueto debe encontrarse en una de las siguientes posiciones en el calendario:

• Aquel que recae entre dos días feriados.
• Aquel comprendido entre un día feriado y un día sábado o domingo, según corresponda.

Si el día hábil cumple con estas características (por ejemplo, un día lunes que antecede a un martes feriado, o un viernes que sigue a un jueves feriado), las partes están legalmente facultadas para pactar su descanso con goce íntegro de remuneraciones.

2. Formalidades y modalidades del acuerdo

El pacto para otorgar este descanso no puede ser meramente verbal. La Dirección del Trabajo exige el cumplimiento estricto de las siguientes formalidades:

• Debe constar por escrito: El acuerdo debe suscribirse por el empleador y el trabajador, ya sea inserto en el mismo contrato de trabajo o mediante un documento anexo.
• Especificación de la compensación: El documento debe detallar expresamente los días en que se efectuará la prestación de servicios tendiente a recuperar las horas no laboradas, así como su respectiva distribución horaria.
• Pactos colectivos e intervención sindical: Si bien la regla general es el acuerdo individual, el dictamen de la Dirección del Trabajo aclara que no existe impedimento legal para que la organización sindical (sindicato) asuma la representación de sus afiliados y suscriba este pacto en nombre de ellos, si así se lo requieren. De igual manera, este acuerdo puede formar parte íntegra de un instrumento colectivo suscrito dentro de un proceso de negociación colectiva.

3. Oportunidad y límites para la compensación de horas

Las horas correspondientes al día de descanso deben ser devueltas por el trabajador mediante trabajo efectivo, el cual puede realizarse con anterioridad o posterioridad a la fecha del descanso.

Para operativizar esta devolución, la jurisprudencia administrativa impone los siguientes límites para proteger la salud del dependiente:

• Distribución semanal de lunes a viernes: Quienes trabajan de lunes a viernes pueden compensar las horas prolongando su jornada diaria habitual o laborando el día sábado. Si optan por prolongar su jornada diaria, la permanencia total del trabajador en la empresa no puede exceder, en caso alguno, el límite máximo legal de 12 horas diarias. Si optan por trabajar el sábado, el límite de trabajo efectivo es de 10 horas ordinarias.
• Distribución semanal de lunes a sábado: Estos dependientes pueden compensar el tiempo a continuación de su horario habitual (incluyendo el sábado), siempre respetando el límite de 12 horas de permanencia diaria.
• Prohibición absoluta respecto del día domingo: La ley es tajante en señalar que, tratándose de empresas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso el empleador y el trabajador podrán acordar que la compensación de estas horas se realice durante un día domingo.

4. Naturaleza jurídica de las horas compensadas

Un aspecto económico de suma relevancia es que la ley prohíbe expresamente que las horas laboradas en compensación de este descanso generen el pago de sobretiempo. La normativa y la Dirección del Trabajo establecen que estas horas de recuperación revisten el carácter de horas ordinarias y, por ende, no son horas extraordinarias ni dan derecho al pago del recargo legal del 50%.

Materias

• Derecho al descanso semanal

Jurisprudencia administrativa

Dirección del Trabajo Dictamen ORD. Nº 5510/262 23-dic-2003:

1) Días susceptibles de pactar un descanso con goce de remuneraciones, compensando con trabajo efectivo las horas no laboradas.

Formalidades, requisitos y modalidades del pacto

Oportunidad de la compensación.

Naturaleza jurídica de las horas laboradas en compensación de las no trabajadas en el día comprendido en el pacto celebrado al efecto por las partes.

1) En lo que respecta a la primera interrogante planteada, cabe señalar que el artículo 35 bis del Código del Trabajo, incorporado por la ley antes citada, prescribe:

"Las partes podrán pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día sábado o domingo, según el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación del descanso pactado.

"Dicho pacto deberá constar por escrito. Tratándose de empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso podrá acordarse que la compensación se realice en día domingo".

De la norma legal en análisis se desprende que la ley faculta a las partes de la relación laboral, esto es, empleador y trabajador para convenir que la jornada laboral que corresponda al día hábil que recae entre dos feriados o entre un día feriado y un día sábado o domingo según corresponda, sea de descanso con goce de remuneraciones, acordando que las horas no laboradas en dichos días sean compensadas con trabajo efectivo.

De lo expuesto se sigue que podrán quedar afectas a la citada compensación, las jornadas laborales correspondientes a los siguientes días hábiles:

Aquél que recae entre dos días feriados, y

Aquél comprendido entre un día feriado y un sábado o domingo, según corresponda.

2) En cuanto a las formalidades del pacto, es necesario señalar, en primer término, que del claro tenor de la citada disposición se desprende que el acuerdo que al efecto celebre empleador y trabajador deberá cumplir las siguientes formalidades o requisitos:

a) Consignarse por escrito y suscribirse por las partes respectivas, sea en el contrato de trabajo o en un documento anexo.

b) Especificarse en él los días en que se efectuará la prestación de servicios tendiente a compensar las horas no laboradas el día hábil otorgado como descanso con goce de remuneraciones, como asimismo, la respectiva distribución horaria.

Respecto al primer requisito, es necesario precisar que si bien de la disposición en análisis fluye que el acuerdo de que se trata debe ser celebrado entre el empleador y el trabajador individualmente, nada obsta, en opinión de este Servicio que el pacto en que se materializa tal acuerdo tenga un carácter colectivo, correspondiendo en tal caso distinguir las siguientes situaciones:

2.1) Pacto celebrado por un sindicato en representación de sus afiliados.

Al respecto, es necesario señalar que el artículo 220 del Código del Trabajo, relativo a las finalidades de las organizaciones sindicales, que a la letra, establece:

"Son fines principales de las organizaciones sindicales:

"2.- Representar a los trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados (&)".

De la norma legal precitada se infiere que las organizaciones sindicales se encuentran facultadas para representar a los trabajadores afiliados en el ejercicio de los derechos emanados de sus respectivos contratos individuales de trabajo, cuando exista un requerimiento al efecto por parte de aquellos.

De este modo, a juicio de esta Repartición, no existiría impedimento legal para que, a requerimiento y en representación de los o algunos de los afiliados, la entidad sindical respectiva suscriba una pacto en los términos del artículo 35 bis del Código del Trabajo, pacto que, en todo caso, sólo resultará aplicable a los trabajadores que hubieren requerido tal representación.

2.2) Pactos celebrados en el ámbito de la negociación colectiva reglada y no reglada.

Teniendo presente que la materia en análisis es susceptible de negociación colectiva de conformidad al artículo 306 del Código del Trabajo, no existe impedimento para que en los contratos o convenios colectivos de trabajo se contenga un pacto en que se convenga la aludida compensación, debiendo consignarse en él las especificaciones señaladas en la letra b) del punto 2) precedente.

3) En lo que respecta a la oportunidad en que podrá efectuarse la señalada compensación, debe primeramente precisarse, que de conformidad a la norma en análisis, la compensación de las horas no laboradas podrá efectuarse con anterioridad o posterioridad al respectivo día de descanso.

En cuanto a los días en que podrá realizarse dicha compensación, cabe distinguir entre trabajadores que tienen su jornada distribuida de lunes a viernes o lunes a sábado. Tratándose de los primeros, éstos podrían acordar recuperar las horas no laboradas a continuación de su jornada normal de trabajo o en el día sábado en que no les corresponde laborar según dicha distribución.

En caso de optar por la primera vía, esto es, efectuar la recuperación del día hábil otorgado como descanso a continuación de su jornada laboral normal, cabe precisar que ello en caso alguno podría significar que la permanencia total del trabajador exceda de 12 horas diarias por ser éste el período máximo de permanencia permitido por nuestro ordenamiento jurídico laboral.

Respecto a la segunda alternativa, esto es, realizar la aludida compensación exclusivamente en día sábado, a juicio de esta Dirección no existiría impedimento alguno para ello en la medida que el número de horas a recuperar no exceda de 10 horas, límite diario máximo que para la jornada ordinaria fija la legislación vigente.

En cuanto a los trabajadores que están afectos a una jornada distribuida de lunes a sábado, éstos podrán convenir que la compensación se efectúe a continuación de su horario habitual de trabajo, incluido el día sábado, siempre que las respectivas jornadas no excedan de 12 horas diarias.

En relación con lo anterior cabe advertir que de acuerdo a lo prescrito por la norma legal en análisis, los trabajadores que laboran en un régimen normal de descanso semanal, vale decir, aquellos que se desempeñan en empresas no exceptuadas del descanso dominical y de días festivos, no podrán, en caso alguno acordar con su empleador que la compensación que nos ocupa se realice en días domingo.

Respecto a esta interrogante, cabe manifestar que por expresa disposición del artículo 35 bis en comento, las horas trabajadas en compensación del descanso pactado revisten el carácter de horas ordinarias, de suerte tal que las mismas no podrán generar sobresueldo.

Jurisprudencia judicial

JLyG de Chañaral, I-6-2017, Mg. Daniel Züñiga Rivas, Titular:
SÉPTIMO: Que en cuanto a la existencia de error de hecho en la aplicación de la sanción impuesta al empleador por no otorgar descanso el día festivo 8 de diciembre de 2016 a 10 trabajadores, no encontrándose la empresa en algunas de las excepciones al descanso dominical y días festivos, cabe considerar lo siguiente.

En virtud de la regla in dubio pro operario, concretización de la aplicación del principio protector, que debe ser aplicado transversalmente en materia laboral, no sólo el juez está obligado a elegir, entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea más favorable al trabajador, sino que también la institución llamada, por antonomasia, a fiscalizar el cumplimiento de las normas laborales, e inclusive fijar el sentido y alcance de las leyes del trabajo mediante la elaboración de dictámenes, la Dirección del Trabajo.

Luego, teniendo en vista el principio señalado, el que es definido por Américo Plá como el criterio según el cual, en caso de que una norma pueda entenderse de varias maneras, debe preferirse aquella interpretación más favorable al trabajador1 , habremos de analizar el artículo 35 bis del código del ramo, que prescribe lo siguiente:

¿Las partes podrán pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día sábado o domingo, según el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación del descanso pactado. Dicho pacto deberá constar por escrito. Tratándose de empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso podrá acordarse que la compensación se realice en día domingo¿.

Tal como se aprecia de la norma transcrita, efectivamente, en una primera y ligera interpretación, no pareciera que en el caso de autos nos encontremos en alguno de sus supuestos de aplicación, por cuanto, si bien la norma no prohíbe que la compensación pactada sea efectuada un día feriado, fijando tal prohibición, exclusivamente respecto de los días domingo   para las   empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical, como efectivamente ocurre con la empresa reclamante, lo cierto es que la norma no permite compensar precisamente el día feriado que antecede al día hábil entre éste y un sábado o domingo ¿supuesto de aplicación- para obtener el día hábil como día de descanso y con goce de remuneraciones. Sin embargo, es aquí donde corresponde analizar el artículo 35 bis, observándolo a través del prisma de la regla in dubio pro operario, teniendo en especial consideración, la realidad de los trabajadores de la respectiva faena.

Sobre tal punto, no puede desconocerse que en faenas mineras suele ser muy común, acaso la regla, que las dependencias en la que se prestan los servicios estén alejadas de las ciudades y, en consecuencia, la generalidad de los trabajadores suele tener sus domicilios a grandes distancias de la faena, por lo que viajar solamente por un día feriado entre dos días hábiles resulta imposible, significando, bien que el trabajador permanezca en las dependencias de la empresa en la faena sin prestar servicios, o bien que viaje solamente donde resulte posible hacerlo por el día, probablemente a la ciudad más cercana, lo que no necesariamente significa donde éste tenga su familia, ocurriendo una situación similar respecto de fines de semana normales, por cuanto un gran porcentaje del tiempo termina siendo empleado exclusivamente en el desplazamiento del trabajador, a diferencia de lo que ocurre respecto de los llamados fines de semana largos, fechas en las que sí resulta posible materializar vida familiar por un período razonable, sin un enorme desgaste del trabajador.

Pues bien, en el caso de autos, tal como acreditó en juicio la empresa reclamante con la respectiva documentación, a solicitud de los propios trabajadores se pactó entre éstos y la empresa trabajar en horario normal durante el día jueves 8 de diciembre del 2016 (feriado) a efectos de compensar el día viernes 9 de diciembre del mismo año (no feriado) materializándose tal situación en la obtención para los trabajadores de un ¿fin de semana largo¿ en desmedro de trabajar durante el día feriado del 8 de diciembre.

En tal sentido, corresponde hacerse la siguiente pregunta ¿hubiera resultado más beneficioso para los trabajadores descansar el feriado del jueves 8 de diciembre en vez de haber obtenido como descanso el día viernes y así poder hacer uso de un fin de semana largo? Evidentemente no, por cuanto la fórmula utilizada fue la única que realmente les permitió acceder a un descanso con la suficiente duración como para desplazarse cómodamente a sus domicilios y efectuar una vida familiar, en cuyos beneficios, por evidentes, no resulta necesario profundizar.

Entonces, en virtud de lo anterior, a pesar de que como se indicó supra, la norma del artículo 35 bis no pareciera haberse puesto en el supuesto del caso de autos, no encontrándose prohibida la compensación respecto de días feriados, repercutiendo, por lo demás, tal compensación en un beneficio evidente para los trabajadores, sin apreciarse en la especie ánimo alguno del empleador en obtener algún tipo de provecho distinto al mero beneficio de sus trabajadores, no cabe sino hacer interpretación del artículo señalado en la única manera en que realmente se podría traducir en un beneficio para los trabajadores, precisamente en virtud de la aplicación de la regla in dubio pro operario, y en consecuencia, sólo cabe concluir la inexistencia jurídica de la infracción, por lo que la reclamación interpuesta sobre este punto, será acogida.

2do JL de Coronel, I-9-2012, Mg. Rodrigo Vera García, Titular:
Así entonces, se colige que la litis se centra en determinar la efectividad de tal acuerdo y, en su caso, si el mismo cumplió con los requisitos legales a que se refiere el artículo 35 bis del Estatuto Laboral, norma que señala, a la letra: ¿Las partes podrán pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día sábado o domingo, según el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación del descanso pactado.

Dicho pacto deberá constar por escrito. Tratándose de empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso podrá acordarse que la compensación se realice en día domingo".

NOVENO: Que, cabe señalar que la Dirección del Trabajo ha fijado el sentido y alcance de la disposición contenida en el artículo 35 bis, a través del Dictamen N°5510/262, de 23 de diciembre de 2003. En él se señala, en cuanto a los días susceptibles de ser pactados como de descanso, que la ley faculta a las partes, esto es, empleador y trabajador, para convenir que la jornada laboral que corresponda al día hábil que recae entre dos feriados o entre un día feriado y un día sábado o domingo según corresponda, sea de descanso con goce de remuneraciones, acordando que las horas no laboradas en dichos días sean compensadas con trabajo efectivo. De lo expuesto se sigue que podrán quedar afectas a la citada compensación, las jornadas laborales correspondientes a los siguientes días hábiles: a) Aquél que recae entre dos días feriados, y b) Aquél comprendido entre un día feriado y un sábado o domingo, según corresponda.

En cuanto a las formalidades del pacto, se señalar, en primer término, que del claro tenor de la citada disposición se desprende que el acuerdo que al efecto celebre empleador y trabajador deberá cumplir las siguientes formalidades o requisitos: a) Consignarse por escrito y suscribirse por las partes respectivas, sea en el contrato de trabajo o en un documento anexo. b) Especificarse en él los días en que se efectuará la prestación de servicios tendiente a compensar las horas no laboradas el día hábil otorgado como descanso con goce de remuneraciones, como asimismo, la respectiva distribución horaria.

3) En lo que respecta a la oportunidad en que podrá efectuarse la señalada compensación, debe primeramente precisarse, que de conformidad a la norma en análisis, la compensación de las horas no laboradas podrá efectuarse con anterioridad o posterioridad al respectivo día de descanso.

En cuanto a los días en que podrá realizarse dicha compensación, cabe distinguir entre trabajadores que tienen su jornada distribuida de lunes a viernes o lunes a sábado. Tratándose de los primeros, éstos podrían acordar recuperar las horas no laboradas a continuación de su jornada normal de trabajo o en el día sábado en que no les corresponde laborar según dicha distribución.

En caso de optar por la primera vía, esto es, efectuar la recuperación del día hábil otorgado como descanso a continuación de su jornada laboral normal, cabe precisar que ello en caso alguno podría significar que la permanencia total del trabajador exceda de 12 horas diarias por ser éste el período máximo de permanencia permitido por nuestro ordenamiento jurídico laboral.

Respecto a la segunda alternativa, esto es, realizar la aludida compensación exclusivamente en día sábado, a juicio de aquella Dirección no existiría impedimento alguno para ello en la medida que el número de horas a recuperar no exceda de 10 horas, límite diario máximo que para la jornada ordinaria fija la legislación vigente.
 
En cuanto a los trabajadores que están afectos a una jornada distribuida de lunes a sábado, éstos podrán convenir que la compensación se efectúe a continuación de su horario habitual de trabajo, incluido el día sábado, siempre que las respectivas jornadas no excedan de 12 horas diarias.
 
En relación con lo anterior se advierte que de acuerdo a lo prescrito por la norma legal en análisis, los trabajadores que laboran en un régimen normal de descanso semanal, vale decir, aquellos que se desempeñan en empresas no exceptuadas del descanso dominical y de días festivos, no podrán, en caso alguno acordar con su empleador que la compensación que nos ocupa se realice en días domingo.

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Jurisprudencia administrativa

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°5.510, de fecha 23.12.03 En el dictamen se señala el artículo 35 bis del Código del Trabajo, introducido por la ley Nº19.920, permite pactar descansos con goce de remuneraciones y compensar las horas no trabajadas con trabajo efectivo antes o después del día de descanso. El acuerdo debe ser por escrito y puede ser individual o colectivo. La compensación no puede realizarse en domingos y las horas trabajadas en compensación son consideradas horas ordinarias, sin generar sobresueldo. Los sindicatos pueden representar a los trabajadores en estos pactos si hay un requerimiento de los afiliados.