Artículo 37 del Código del Trabajo

Artículo 37 del Código del Trabajo 

Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor.

Si la Dirección del Trabajo estableciere fundadamente que no hubo fuerza mayor, el empleador deberá pagar las horas como extraordinarias y se le aplicará una multa con arreglo a lo previsto en el artículo 506.

Materia

• Derecho al descanso semanal

Comentarios

Artículo 37 del Código del Trabajo: Prohibición de distribuir jornada en domingos y festivos y la excepción de fuerza mayor.

El artículo 37 del Código del Trabajo consagra una garantía fundamental que viene a reforzar la regla general del descanso semanal estipulada en el artículo 35. Esta disposición establece que aquellas empresas o faenas que no se encuentran exceptuadas del descanso dominical (es decir, aquellas cuyo giro o funciones no encuadran en ninguna de las hipótesis del artículo 38) tienen la prohibición absoluta de distribuir la jornada ordinaria de trabajo de sus dependientes de manera que incluya los días domingo o festivos.

No obstante, previendo que la realidad operativa o las emergencias de la naturaleza pueden sobrepasar la voluntad de las partes, el legislador contempla en este mismo artículo una única vía de excepción para estas empresas: la concurrencia de fuerza mayor.

1. El concepto de Fuerza Mayor en materia laboral

Para comprender cuándo un empleador puede lícitamente obligar a sus trabajadores a laborar un domingo o festivo amparándose en el artículo 37, el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia administrativa recurren a la norma del artículo 45 del Código Civil. Este cuerpo legal define la fuerza mayor o caso fortuito como "el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.".

Al respecto, la Dirección del Trabajo ha establecido una doctrina sumamente estricta frente al uso de esta causal. Tal como se precisó mediante el Dictamen N° 4223/67, de 27.10.2014, para que una contingencia se encuadre válidamente en la figura de fuerza mayor y justifique el trabajo dominical, deben cumplirse copulativamente tres requisitos esenciales:

• Imprevisibilidad: Que el suceso no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios o corrientes que puede hacer el empleador.
• Irresistibilidad: Que el evento no se haya podido evitar, ni aun oponiendo las defensas idóneas para lograr tal objetivo, lo que significa la imposibilidad absoluta de enfrentar la contingencia en condiciones normales.
• Inimputabilidad: Que el hecho no haya sido provocado por quien lo alega, siendo ajeno a la voluntad, negligencia o actuar del empleador.

La autoridad es rigurosa al calificar estas situaciones, descartando aquellas labores que, aunque urgentes, sean previsibles. A modo de ejemplo, frente a los problemas operativos e informáticos que generaría la transición del "cambio de milenio" (el famoso Y2K), la Dirección del Trabajo determinó expresamente mediante el Dictamen Nº 2015/033, de 10.05.2006, que dicha situación no constituía en absoluto un caso de fuerza mayor. Por lo tanto, resolvió que el trabajo que se requería efectuar para solucionar ese problema informático no podía ejecutarse lícitamente durante días domingo o festivos bajo el amparo de los artículos 35 y 37 del Código del Trabajo.

2. Fiscalización y régimen de sanciones (La doble penalidad)

El inciso segundo del artículo 37 establece un mecanismo de control estatal para evitar que los empleadores abusen de esta excepción legal e impongan jornadas dominicales encubriendo problemas de mala planificación.

Si un empleador dispone el trabajo en día domingo alegando una supuesta emergencia, la Dirección del Trabajo es el organismo facultado para fiscalizar y verificar los hechos *a posteriori*. Si tras la revisión la autoridad administrativa establece fundadamente que no hubo fuerza mayor (por ejemplo, porque el evento era previsible o producto de falta de mantenimiento de la empresa), la norma le impone al empleador infractor una doble sanción:

• 1. Pago de horas como extraordinarias: El empleador estará obligado a pagar todas las horas laboradas por los trabajadores durante ese día domingo o festivo con el recargo legal correspondiente a las horas extraordinarias, esto es, con a lo menos un 50% de recargo sobre el sueldo convenido.
• 2. Multa administrativa: Además del recargo económico a favor de los dependientes, se le aplicará a la empresa una multa a beneficio fiscal, la cual se determinará y graduará con arreglo a lo previsto en el artículo 506 del Código del Trabajo (que fija los montos en UTM según si la empresa es micro, pequeña, mediana o grande).

Jurisprudencia administrativa

Dirección del trabajo, ORD. N°5686, de 08 de noviembre de 2018

Esto es, aquellos trabajadores que no se encuentran excluidos del descanso dominical y por tanto, cuya jornada de trabajo se distribuye de lunes a viernes o de lunes a sábado, deben descansar todos los sábados, domingos y feriados según corresponda, siendo esta la regla general de los descansos, sin embargo, frente a una fuerza mayor o un caso fortuito debidamente calificado, el empleador puede requerir la prestación de servicios en dichos días.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 45 del Código Civil se entiende por fuerza mayor o caso fortuito, "el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc."

Por su parte este Servicio ha sostenido reiteradamente, entre otros, en el Dictamen Ordinario Nº 4.055/297, de 27.09.2000, "que para que se configure la fuerza mayor o caso fortuito es necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes elementos:

a) Que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo del caso fortuito o fuerza mayor sea inimputable, esto es, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes, en el sentido que éstas no hayan contribuido en forma alguna a su ocurrencia.

b) Que el referido hecho o suceso sea imprevisible, vale decir, que no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios o corrientes.

c) Que el hecho o suceso sea irresistible, o sea, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo."

En cuanto a la naturaleza jurídica del pago de las horas trabajadas durante el descanso, cuando el caso fortuito o fuerza mayor no ha sido constatado por este Servicio, cabe hacer presente que este pago es un imperativo legal, sustentado en normas de orden público que rigen en el acto y que supone la irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Así lo ha establecido este Servicio, entre otros, por medio del Ordinario N° 3933 de 27.07.2018, en los siguientes términos: "Se infiere de los preceptos transcritos, que los trabajadores afectos a dicho régimen no pueden pactar una distribución de jornada de trabajo que incluya los días domingos y los días festivos, toda vez que estos últimos son días de descanso obligatorio. Por tratarse de normas de orden público laboral, el legislador no permite que las partes puedan disponer de ella, efectuar modificaciones ni menos renunciar a la protección en ella contenida."

En consecuencia, las remuneraciones que debe pagar el empleador por horas trabajadas en días de descanso, no constatándose un caso fortuito o fuerza mayor son un imperativo legal, esto es, una obligación expresamente reconocida por el legislador laboral y por tanto, jurídicamente vinculante, razón por la que debe ser cumplida.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°4.223, de fecha 27.10.14 En el dictamen se señala que la remuneración que deben percibir los trabajadores que laboran a bordo de naves pesqueras durante los días de inactividad laboral por causas no imputables a aquellos, debe estarse a lo que las partes han pactado expresa o tácitamente, en forma individual o colectiva, no pudiendo este pacto contemplar un estipendio inferior al que resulta de efectuar el cálculo en conformidad al promedio de lo percibido por el respectivo dependiente durante los últimos tres meses laborados y a falta de pacto la remuneración de que se trata debe ser equivalente al antedicho promedio.