Propina en Chile

La Real Academia Española nos enseña que: Propina es: “1. f. Agasajo que sobre el precio convenido y como muestra de satisfacción se da por algún servicio; 2. f. Gratificación pequeña con que se recompensa un servicio eventual y; 3.f. Colación o agasajo que se repartía entre los concurrentes a una junta, y que después se redujo a dinero”.

• Definición de Garzones

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El presente texto fue redactado por Emilio Kopaitic Aguirre, Magíster en Derecho Laboral y Seguridad Social.

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Regulación

Artículo 64 del Código del Trabajo 

En los establecimientos que atiendan público a través de garzones, como restaurantes, pubs, bares, cafeterías, discotecas, fondas y similares, el empleador deberá sugerir, en cada cuenta de consumo, el monto correspondiente a una propina de a lo menos el 10% del mismo, la que deberá pagarse por el cliente, salvo que éste manifieste su voluntad en contrario.

Los trabajadores tendrán derecho a percibir todas aquellas sumas que por concepto de propinas entreguen los clientes de dichos establecimientos, sea en forma directa y en dinero en efectivo al trabajador, como también a través de los medios de pago aceptados por el empleador, tales como tarjetas de crédito, de débito, cheques u otros títulos de crédito. El empleador no podrá disponer de ellas, deberá entregarlas íntegramente a los trabajadores y no podrá efectuar descuentos de ninguna naturaleza sobre las mismas. Tampoco podrá distribuir las propinas, facultad que sólo recae en los trabajadores que las reciben del cliente, las que se entenderán de su propiedad.

Tratándose de pagos con tarjetas de crédito u otros títulos de crédito, el empleador deberá liquidar y enterar dichas sumas en la fecha en que acuerde con sus trabajadores, plazo que no podrá exceder de siete días hábiles desde que se recibieron del cliente. En estos casos, el empleador deberá entregar al trabajador copia del vale o comprobante en que conste la cantidad total pagada y el valor del servicio o producto adquirido. Tratándose de eventos especiales organizados por el empleador y que sean pagados con posterioridad a su celebración, este plazo se extenderá hasta la fecha de pago de la respectiva factura, cuando la propina esté incorporada a ella.

Si las propinas no son pagadas en efectivo, los plazos contenidos en el inciso anterior podrán extenderse excepcionalmente cuando, producto del aislamiento geográfico de la zona en que se encuentre el establecimiento, unido ello a la falta de medios electrónicos de pago, no sea posible entregar las propinas en el tiempo establecido.

Las normas contenidas en los incisos segundo, tercero y cuarto de este artículo serán también aplicables, en lo pertinente, en aquellos establecimientos de atención al público en los que se deje propina, como las estaciones de expendio de combustibles u otros. Los establecimientos que acepten medios electrónicos de pago deberán permitir que la propina también pueda ser pagada por los mismos medios.

Concepto

1er JLT de Santiago, O-3537-2018, Mg. Ramón Danilo Barría Cárcamo:
"Que al efecto, del tenor de las probanzas rendidas, es dable obtener que las sumas de dinero denominadas propinas son montos de dinero que cada cliente otorga al garzón por el servicio prestado a éste en su estadía en el restaurante, asunto que claramente emana de la voluntad de cada cliente, no solo en la entrega de la propina, sino que además, del monto de la misma."

Propiedad de las propinas

JLT de Valparaíso, Rit I-74-2019, Marisol González Vera, Suplente:
DECIMO QUINTO: Que, de la norma legal citada, es posible concluir que las propinas pertenecen a los garzones, que son los que atienden público, quienes las reciben de los clientes y deben entenderse siempre de su propiedad, por ello el empleador carece de cualquier facultad para distribuirlas; solo debe limitarse a entregarlas a quienes corresponde (en este caso garzones que atienden público), en los plazos que establece la disposición legal aludida, dependiendo si se entregó en efectivo o a través de tarjeta de crédito.

Fiscalización por la Inspección del trabajo

Direccion del trabajo Ordinario ORD. N°6453 10-dic-2015:
Ahora bien, mediante Dictamen Nº 935/12 de 10.03.2014, pronunciamiento a través del cual se fijó el sentido y alcance del artículo 64 del Código del Trabajo, incorporado por la Ley Nº 20.729, este Servicio reflexionó respecto al ámbito de la acción fiscalizadora que corresponde asumir por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1º del D.F.L. Nº 2 de 1967, advirtiendo que éste se corresponde con la ya referida obligación de sugerir en cada cuenta de consumo un monto de propina, la que al no tener señalada una sanción particular, tal infracción deberá ser sancionada conforme a lo dispuesto en el artículo 506 del Código del Trabajo.

Luego, conforme a lo razonado, este Servicio se encuentra facultado para fiscalizar y eventualmente sancionar, la conducta del empleador que habiendo recaudado la propina, no haya entregado ésta de forma íntegra y oportuna, atendido el carácter complejo que reviste la obligación de "sugerir", toda vez que, al ser aceptada la propuesta por el cliente, deriva ineludiblemente la obligación de destinar la propina a su propósito implícito, es decir, que sea percibida por el trabajador conforme al sistema de reparto pactado.

Quienes pueden recibir propinas

Dirección del trabajo, Dictamen ORD. N°2394/60 02-jun-2017:
Lo anterior implica, que respecto a la obligación del empleador contenida en el inciso 1º del artículo 64 del Código del Trabajo, en orden a sugerir, en cada cuenta de consumo, el monto correspondiente a una propina de a lo menos el 10% del mismo, ésta se mantiene como exigencia solo respecto de los dependientes que se desempeñan en establecimientos que atiendan público a través de garzones, tales como restaurantes, pubs, bares, cafeterías, discotecas, fondas y similares.

Sin embargo, lo anterior no implica privar del derecho a propina a dependientes que se desempeñan en otro tipo de establecimientos, y a quienes los clientes pagan propina, por el contrario, se refuerza tal circunstancia mediante las garantías destinadas a que el trabajador perciba efectivamente tales montos, reconociéndosele como titular de tal derecho.

Respecto a las garantías referidas al pago y titularidad de la propina, contenidas en los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 64 del Código del Trabajo, cabe mencionar que este Servicio mediante Dictamen Nº 4247/73 de 12.08.2016, describió aquellas y determinó su contenido y aplicación, razón por la que dicho análisis no será reiterado en el presente pronunciamiento.

Por último, la reforma enfatiza la procedencia de que la propina sea pagada por medios electrónicos, por lo que no resultará procedente exigir que el pago de propina se efectúe solo en efectivo.

Sugerir una propina

Dirección del trabajo Ordinario ORD. N°6453 10-dic-2015
Del precepto legal antes transcrito aparece que, por expreso mandato del legislador, en los establecimientos que atiendan público por medio de garzones, tales como, restaurantes, pubs, bares, cafeterías, entre otros, el empleador deberá sugerir al cliente una propina correspondiente al menos a un 10% del total de la cuenta de consumo, monto que será pagado por el cliente, salvo que manifieste su voluntad en contrario.

De ello se sigue, que la referida obligación de sugerir una propina equivalente al 10%, deberá ser consignada en la respectiva cuenta de consumo, esto es, un documento extendido por escrito y distinto a la boleta que se otorga para fines tributario.

Asimismo, es posible declarar que la obligación del empleador, resulta de un nivel superior a la simple acción de anotar o calcular un monto de propina, toda vez que, el sentido natural del verbo "sugerir" conlleva una propuesta al cliente destinada a inducirle a efectuar el pago con un propósito definido por la costumbre y la ley.

Por lo que, en caso de ser aceptada la propuesta por el cliente, el empleador que eventualmente pudiere recaudar dicho valor, debe hacer entrega de dichos montos a los trabajadores en forma íntegra, oportuna y sin sujeción a condiciones, conforme al sistema de reparto que se pacte, por ser éste el único e ineludible destino implícito del monto sugerido en carácter de propina.

No constituye remuneración

Dirección del trabajo Dictamen ORD. Nº 4398/170, 27-sep-2004
En conformidad a lo prevenido por el inciso 1° del artículo 41 del Código del Trabajo, " se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo".

Al tenor del concepto precedentemente anotado es posible afirmar que la propina no constituye remuneración, toda vez que, de acuerdo al ordenamiento jurídico laboral vigente, dicho estipendio es un porcentaje adicional y voluntario que el cliente puede agregar a la cuenta de consumo cuando es atendido directamente por el dependiente, sin perjuicio que el empleador intervenga en su distribución en el evento de ser pagada con cheque o tarjeta de crédito, como ha sucedido en la situación materia del presente dictamen.

Consecuencialmente, y dado que la propina no constituye remuneración, resulta posible afirmar que dicho estipendio no es imponible y que tampoco resulta procedente considerarla para el cálculo de la remuneración íntegra que debe percibir el trabajador durante su feriado legal, de acuerdo al artículo 67 del mismo Código.

En lo concerniente a la indemnización por años de servicios, es preciso señalar que conforme lo preceptuado por el inciso 1° del artículo 172 del Código del Trabajo y lo manifestado por la reiterada jurisprudencia administrativa de esta Dirección, la base de cálculo de dicho beneficio está constituida por toda cantidad mensual que estuviere percibiendo el trabajador al término de la respectiva relación laboral, como igualmente las regalías o especies avaluadas en dinero percibidas con igual periodicidad, con la sola exclusión de los beneficios o asignaciones que expresamente señala la norma legal citada, vale decir, la asignación familiar legal, el sobretiempo y aquéllos que se perciban en forma esporádica o por una sola vez al año.

Acorde con lo expresado y en armonía también con la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, contenida, entre otras, en sentencia de 17 de septiembre de 1996 de la Excelentísima Corte Suprema, esta Dirección ha concluido, entre otros, en dictamen N° 4466/308, de 21 de septiembre de 1998, que " Para los efectos de calcular la indemnización legal por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo, procede incluir las asignaciones de movilización y colación percibidas en forma mensual ". Ello por considerar que dichos beneficios, aún careciendo del carácter de remuneración, son estipendios que bien pudiere estar percibiendo el trabajador del empleador al momento del término de la respectiva relación laboral.

Ahora bien, considerando que la propina no es una cantidad de dinero que los trabajadores reciban directamente del empleador, sino, según ya se expresó, del cliente, es del caso concluir, en opinión de la suscrita, que no resulta jurídicamente procedente incluirla para los efectos de calcular la indemnización por años de servicio que deben percibir los trabajadores al término de la respectiva relación laboral.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar que la propina no constituye remuneración de los dependientes que la perciben, razón por la cual no es imponible ni debe ser considerada para la determinación de la remuneración íntegra que debe percibir el dependiente durante su feriado legal.

Tampoco resulta jurídicamente procedente, por las razones expresadas en el cuerpo del presente dictamen, incluirla para el cálculo de la indemnización legal por años de servicio ni para la sustitutiva del aviso previo.

Se complementa el dictamen N° 2736/122, de 5 de julio del presente año, en los términos indicados precedentemente.

Dirección del trabajo, Ordinario ORD. N°5212, 21-oct-2016
En primer lugar, resulta pertinente definir la naturaleza jurídica de la propina, a fin de determinar si esta puede ser catalogada como componente del concepto de "última remuneración" dispuesto por el artículo 172 del Código del Trabajo.

Para estos efectos, resulta pertinente precisar que este Servicio, a través de Dictamen N°4398/170 de 27.09.2004, concluyó que "considerando que la propina no es una cantidad de dinero que los trabajadores reciban directamente del empleador, sino, según ya se expresó, del cliente, es del caso concluir, en opinión de la suscrita, que no resulta jurídicamente procedente incluirla para los efectos de calcular la indemnización por años de servicio que deben percibir los trabajadores al término de la respectiva relación laboral.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar que la propina no constituye remuneración de los dependientes que la perciben, razón por la cual no es imponible ni debe ser considerada para la determinación de la remuneración íntegra que debe percibir el dependiente durante su feriado legal."

En este mismo sentido, el artículo 64 inciso 2° del Código del Trabajo, recientemente modificado por la Ley N°20.918, expresamente señala que "Los trabajadores tendrán derecho a percibir todas aquellas sumas que por concepto de propinas entreguen los clientes de dichos establecimientos", reafirmando que la propina no es de aquellos haberes que pueden considerarse dentro de los estipendios que constituyen la base de cálculo para los efectos del artículo 172 del Código del Trabajo, por provenir directamente del cliente del lugar en que los trabajadores prestan servicios.

Distribución de las propinas

Dirección del trabajo, Ordinario ORD. N°5212, 21-oct-2016
Al respecto, el citado artículo 64 señala expresamente que, refiriéndose a las propinas:

"El empleador no podrá disponer de ellas, deberá entregarlas íntegramente a los trabajadores y no podrá efectuar descuentos de ninguna naturaleza sobre las mismas. Tampoco podrá distribuir las propinas, facultad que sólo recae en los trabajadores que las reciben del cliente, las que se entenderán de su propiedad."

Por consiguiente, el empleador que distribuye y, por ende, dispone de las sumas de dinero correspondientes a propina, sin existir una manifestación de voluntad por parte de los trabajadores propietarios de esas sumas de dinero que lo autorice a distribuir de alguna determinada manera, incurre en una infracción a la ley laboral en comento, pues, le está prohibido disponer como distribuir dichas sumas, por expreso mandato de la ley, debiendo, por tanto, perseguirse su responsabilidad por estos hechos y ser sancionado en virtud del artículo 506 del Código del Trabajo, en caso de ser pertinente.

Confirma lo anterior, la doctrina de este Servicio contenida en el Dictamen N° 4247/73 de 12.08.2016, el cual establece que:

"Como consecuencia de lo anterior, el empleador está impedido de incurrir en cualquiera de las siguientes conductas:

1) Disponer de los montos percibidos por concepto de propinas.

2) Efectuar descuentos de cualquier naturaleza.
 
3) Distribuir los montos que los clientes han pagado en carácter de propina."

Con todo, en la especie, resulta necesario recordar que el empleador, dispone de distintas oportunidades para dar cumplimiento a la obligación de entrega de las sumas correspondientes a propina, en virtud de la forma de pago de la misma por parte del cliente. Al respecto los incisos 2°, 3° y 4° del artículo 64 preceptúan:

"Los trabajadores tendrán derecho a percibir todas aquellas sumas que por concepto de propinas entreguen los clientes de dichos establecimientos, sea en forma directa y en dinero en efectivo al trabajador, como también a través de los medios de pago aceptados por el empleador, tales como tarjetas de crédito, de débito, cheques u otros títulos de crédito. El empleador no podrá disponer de ellas, deberá entregarlas íntegramente a los trabajadores y no podrá efectuar descuentos de ninguna naturaleza sobre las mismas. Tampoco podrá distribuir las propinas, facultad que sólo recae en los trabajadores que las reciben del cliente, las que se entenderán de su propiedad.

Tratándose de pagos con tarjetas de crédito u otros títulos de crédito, el empleador deberá liquidar y enterar dichas sumas en la fecha en que acuerde con sus trabajadores, plazo que no podrá exceder de siete días hábiles desde que se recibieron del cliente. En estos casos, el empleador deberá entregar al trabajador copia del vale o comprobante en que conste la cantidad total pagada y el valor del servicio o producto adquirido. Tratándose de eventos especiales organizados por el empleador y que sean pagados con posterioridad a su celebración, este plazo se extenderá hasta la fecha de pago de la respectiva factura, cuando la propina esté incorporada a ella.

Si las propinas no son pagadas en efectivo, los plazos contenidos en el inciso anterior podrán extenderse excepcionalmente cuando, producto del aislamiento geográfico de la zona en que se encuentre el establecimiento, unido ello a la falta de medios electrónicos de pago, no sea posible entregar las propinas en el tiempo establecido."

Lo anterior, adquiere importancia respecto de la forma y el momento en que el empleador debe comprobar el cumplimiento de su obligación de entrega de las sumas de dinero correspondientes a propina. En este sentido, el inciso 3° de la referida norma señala: "En estos casos, el empleador deberá entregar al trabajador copia del vale o comprobante en que conste la cantidad total pagada y el valor del servicio o producto adquirido."

1er JLT de Santiago, O-3537-2018, Mg. Ramón Danilo Barría Cárcamo:
"De esta manera, este tribunal advierte que la normativa del artículo 64 del Código del Trabajo establece que el valor de las propinas, que como se indica, no es una suma de dinero o una contraprestación adicional en especie avaluable en dinero, que emana del patrimonio del empleador, ingresan al patrimonio de los trabajadores, cualquiera sea la forma de pago de las mismas. Agrega la norma que el empleador no podrá disponer de ellas, sino que deberá entregarlas íntegramente a los trabajadores y no podrá efectuar descuentos de ninguna naturaleza sobre las mismas. Tampoco podrá distribuir las propinas, facultad que sólo   recae en los trabajadores que las reciben del cliente, las que se entenderán de su propiedad.
Así entonces, la actividad realizada por la empresa de efectuar descuentos en las propinas que reciben los trabajadores es ilegal, y en ese sentido, debe ser sancionada por la normativa laboral."

Pacto de distribución de propina que incluye a otras personas

Direccion del trabajo, Ordinario ORD. N°6453 10-dic-2015:
Por otra parte y en relación a la consulta referida a si la propina percibida puede ser distribuida conjuntamente con otros trabajadores, por ejemplo, incluyendo a quienes se desempeñan en labores de cocina, cabe considerar que la norma en análisis, no obstante encontrarse ubicada en el Capítulo VI del Libro Primero del Código del Trabajo, denominado "De la Protección de las Remuneraciones", su contenido en ningún caso altera el carácter no remuneracional de las propinas, como tampoco modifica su naturaleza esencialmente voluntaria para el cliente, el cual podrá rechazar el pago del monto sugerido, o por el contrario, pagar una suma mayor o menor a ésta.

En virtud de lo anterior, la existencia de pactos a través de los cuales el trabajador acepta un sistema de distribución de las propinas, conforme a un método de reparto que incluye a trabajadores que no efectúan la labor de garzón, se enmarca en la esfera de la autonomía de la voluntad, y por tanto, resulta jurídicamente obligatoria en la medida que se haya adoptado voluntariamente.

Asimismo, dichos pactos de distribución de propina, pasan a constituir cláusulas del contrato de trabajo, las que conforme a la naturaleza consensual del vínculo, podrían tener el carácter de tácitas, en el evento de no haberse escriturado, por lo que también podrían ser objeto de la acción fiscalizadora de este Servicio, en lo referido al cumplimiento de tales acuerdos.
(...)
2.- Los pactos sobre sistemas de distribución de propinas, se enmarcan en la esfera de la autonomía de la voluntad, por lo que resultaría jurídicamente procedente que se incluyera como beneficiarios de dicha asignación de cuota, a trabajadores que se desempeñen en labores de cocina. Ahora bien, tales pactos revisten el carácter de cláusulas del contrato de trabajo, y en tal carácter, resulta procedente la actividad fiscalizadora de este Servicio en orden a velar por su cumplimiento.

Trabajadores suministrados

Dirección del trabajo Dictamen ORD. N°341/5 19-ene-2017:
Al respecto, el Dictamen N°4247/073 de 12.08.2016, respecto de las incorporaciones efectuadas al artículo 64 del Código del Trabajo por la Ley N° 20.918, estableció que el titular y propietario de la propina es el garzón que realizó el servicio y, por tanto, dicho trabajador es el único facultado para percibir y disponer de esos montos, ya sea de manera directa o través de otros medios de pago aceptados por el empleador.

En este sentido, es necesario recordar que el artículo 582 de nuestro Código Civil define el derecho de dominio o propiedad como aquel "derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno", y luego el artículo 583, del mismo cuerpo legal agrega que "Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad". Por su parte, la Constitución Política establece en su artículo 19 Nº 24, dentro de las garantías constitucionales, la protección al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Lo anterior adquiere aún mayor relevancia al analizar las formas de ejercer este derecho (de dominio) y de establecer, por consiguiente, los medios de acción que el propietario tiene para exigir a terceros el respeto de su derecho, y, en este caso en particular, el derecho del trabajador de exigir la entrega en contra de quien posea su bien -las sumas de dinero correspondientes a propina-.

Resulta pertinente recordar que, nuestra norma constitucional es clara en establecer que "Nadie puede, en caso alguno ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de la ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador"

Es decir el trabajador suministrado, al igual que el trabajador de una relación laboral bilateral, es dueño absoluto de la propina que los clientes entreguen en los establecimientos en los cuales presten servicios, no pudiendo interpretarse de manera diferente, por cuanto la ley no ha establecido diferencias en esta materia al incorporar las modificaciones al artículo 64 del Código del Trabajo.

Una vez establecido que el trabajador suministrado es titular de este derecho, resulta pertinente determinar si la empresa usuaria se encuentra obligada a entregar, aquellas sumas de dinero correspondientes a propina, al trabajador suministrado que se encuentra prestando servicios en su establecimiento, en virtud de un contrato de puesta a disposición en los términos del artículo 183 letra N y siguientes del Código del Trabajo.

El citado artículo 64 prescribe en su inciso segundo que es el empleador el obligado a entregar las sumas de dinero que los clientes - de su establecimiento- entreguen por concepto de propina, ya sea directamente, en dinero efectivo o a través de otros medios de pago por él aceptados, como por ejemplo tarjetas de crédito, de débito, cheques u otros títulos de crédito. Empero, en el caso en comento, el dueño del establecimiento no es el empleador, sino que lo es la empresa usuaria.

Para el análisis y respuesta de la ya mencionada interrogante, pertinente es recordar lo dispuesto por los artículos 183 - X inciso primero y 183 - Y, a saber:

"Art. 183-X. La usuaria tendrá la facultad de organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajador fue puesto a su disposición por la empresa de servicios transitorios. Además, el trabajador de servicios transitorios quedará sujeto al reglamento de orden, seguridad e higiene de la usuaria, el que deberá ser puesto en su conocimiento mediante la entrega de un ejemplar impreso, en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 156 de este Código."

"Art. 183-Y. El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce a la usuaria tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos."

Del estudio de estas disposiciones, es posible concluir, en primer lugar que, quien está facultado para determinar las formas de pago de los clientes en los establecimiento en que laboren trabajadores suministrados es la empresa usuaria y, en segundo lugar, que en el ejercicio de dicha facultad la usuaria debe respetar las garantías constitucionales de los trabajadores, dentro de las cuales se encuentra la protección del derecho de propiedad.

Por su parte, el Mensaje presidencial de la Ley N° 20.918 [Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que se inicia un proyecto de ley que adapta normas laborales al ámbito del turismo, de fecha 06 de enero de 2012, en Sesión 121 de la Cámara de Diputados.] indicó que la necesidad de legislar sobre esta materia responde a que "los trabajadores de este sector han visto cómo se complejiza enormemente la percepción de propinas (elemento esencial de innumerables actividades del turismo y gastronomía), dada la masificación de nuevos sistemas de pago, especialmente a través de tarjetas de crédito y débito. En este punto, estimamos que no existen normas suficientes de protección al trabajador, toda vez que este emolumento no constituye remuneración"

A su vez, durante la discusión parlamentaria, específicamente en la 36° Sesión de la Comisión de Trabajo de fecha 04 de junio de 2013 [Informe de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social, recaído en el proyecto de ley que adapta normas laborales al ámbito del turismo, de fecha 04 de junio de 2013 en Sesión N° 36 de la Cámara de Diputados, correspondiente al Boletín N° 8770-23-1.], el Asesor Legislativo del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, don Francisco Del Rio aclaró, sobre la materia, que uno de los resguardos a favor de los trabajadores consistía precisamente en resguardar el pago de la propina y expresó: "el proyecto establece un resguardo al derecho al pago ante, por ejemplo, los abusos que manifestaba el Diputado Saffirio, y otros de normal ocurrencia." Por su parte, el Diputado Salaberry expresó, en la discusión en sala en la Cámara de Diputados, de fecha 19 de junio 2013 [Informe de Discusión en Sala, de fecha 19 de junio de 2013, en Sesión 40 de la Cámara de Diputados.], que "respecto del pago de las propinas, que es la retribución voluntaria a un servicio que se recibe. Una indicación, que pudo haber entrabado su discusión, finalmente fue retirada y, posteriormente, se transformó en una moción parlamentaria que hoy se discute en la Comisión. Pero resguardamos el legítimo derecho de los trabajadores que cuando reciben una propina sea enterada íntegramente al bolsillo del trabajador o trabajadora del sector turismo." Agregando el Diputado Vallespín que "Además, se garantiza que las propinas lleguen efectivamente a los trabajadores."

Luego, en la discusión en el Senado, se continúa recalcando la idea de protección del derecho de propiedad y la efectiva entrega de las sumas de dinero al trabajador y como consta en la intervención del Sr. Francisco Diaz, Subsecretario del Trabajo, en Sesión 27° de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social de fecha 05 de junio de 2015 [Segundo Informe de Comisión de Trabajo y Previsión Social, de fecha 05 de junio de 2015, en Sesión 27 del Senado.], quien indicó: "la iniciativa apunta a evitar cualquier injerencia en su repartición".

Así, determinada la intención del legislador al modificar e incorporar una nueva regulación respecto del pago de propinas, claro es concluir que es la propiedad del trabajador respecto de la propina y su protección, el espíritu claramente manifestado, según consta en la historia fidedigna de su establecimiento.

Lo anterior, no es obstáculo para también analizar la lógica de la norma, pues, al disponer el derecho de percepción de los trabajadores de los montos correspondientes a propina, claramente indica que son todas aquellas sumas que los clientes de los establecimientos entreguen, no identificando al obligado a entregar la propina en la figura del empleador, sino en quien esté a cargo del establecimiento, idea que fue manifestada durante la discusión parlamentaria [Informe de Discusión en Sala, discusión particular, de fecha 07 de julio de 2015, en Sesión 32 del Senado.].

Por consiguiente, al ser la empresa usuaria quien organiza y dirige el trabajo, y por ende, la que determina los medios de pago, es quien, asimismo, debe respetar el derecho de propiedad de los trabajadores suministrados respecto de las sumas de dinero entregadas por los clientes de los establecimientos organizados y dirigidos por aquella, debiendo entregar dichas sumas a sus dueños de manera íntegra, siendo los trabajadores quienes pueden distribuir esas sumas.

La empresa usuaria no es el empleador, pero ejerce las facultades - derivadas de la potestad de mando- de éste, por expresa disposición de la ley, razón por la cual, el legislador, se vio forzado a establecer a aquella el deber de respeto de los derechos fundamentales del trabajador transitorio, colocándola como posible agente de agresión de dichos derechos [Lizama, Luis y Ugarte, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, Santiago, Editorial Lexis Nexis, 1° Edición, 2007, p. 108.], como el presente caso.

Respecto de los descuentos, la empresa usuaria no se encuentra facultada para efectuar descuento alguno por no ser el empleador, y menos lo estará si al mismo empleador le está prohibido efectuar descuentos sobre los montos que corresponden a propina.

En el caso de los pagos con tarjetas de crédito u otros título de crédito, la usuaria deberá entregar íntegramente las sumas de dinero, debiendo respetar como plazo máximo el establecido en el inciso 3° del artículo 64 del Código del Trabajo, por cuanto no resulta justo ni razonable negarle dicho plazo - sí concedido al empleador que organiza y dirige establecimientos en los que los clientes entregan propina-, y exigir una entrega inmediata de dichas sumas, por no ser acorde dicha interpretación con el principio de igualdad establecido en el artículo 19 N°2 de nuestra carta fundamental y que establece en su inciso final que "Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias". A igual interpretación debe allegarse respecto del inciso final del artículo 64, por idénticas razones.

Las anteriores interpretaciones son, además, plenamente concordantes con la naturaleza de las sumas de dinero correspondientes a propina, las cuales no constituyen remuneración y son un porcentaje adicional y voluntario que el cliente puede agregar a la cuenta de consumo cuando es atendido directamente por el dependiente (Dictamen 4398/170 de 27.09.2004), las que, a su vez, como derecho poseen el carácter de irrenunciable, en los términos del artículo 5° inciso 2° del Código del Trabajo.

La segunda consulta consiste en si es pertinente que la empresa usuaria y la empresa de servicios transitorios regulen en el contrato de puesta a disposición, lo relacionado con la entrega de propinas, dado el servicio que desempeñan los trabajadores suministrados.

Es menester recordar que el contrato de puesta a disposición de trabajadores, es un contrato mercantil que celebra la empresa usuaria y la EST, cuyo objeto es la cesión transitoria de trabajadores para prestar servicios en la primera. Este contrato genera un régimen jurídico especial de carácter mercantil, pero con efectos laborales y regulado por el derecho del trabajo, lo que impide que las partes, al celebrarlo, lleguen a acuerdos que modifiquen o dejen sin aplicación la normativa de orden público que lo rige, es decir, salvo los aspectos expresamente regulados por la ley laboral, el contenido concreto de esta relación mercantil queda entregado a la autonomía de la voluntad de las partes, y el cumplimiento de las obligaciones comerciales entre las partes corresponde a las normas del derecho privado civil o mercantil según se trate [Ibídem, p. 89 y 94.].

Por tanto, las partes pueden pactar cláusulas, en virtud de la autonomía de la voluntad que los rige, mientras estas no atenten contra la regulación y los efectos laborales requeridos por el legislador, dentro de los cuales se encuentra lo dispuesto en el artículo 183 Y del Código del Trabajo. En este sentido, las partes pueden pactar cláusulas en relación con la entrega de propinas, con tal que no perturben, limiten o infrinjan el derecho de propiedad que el trabajador tiene sobre ella, sino que se encuentren encaminadas a su respeto y reconocimiento.

En conclusión, sobre la base de las disposiciones ya citadas y las consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que:

1. El trabajador suministrado es dueño absoluto de la propina que los clientes entreguen en los establecimientos en los cuales presten servicios, no pudiendo interpretarse de manera diferente, por cuanto la ley no ha establecido diferencias en esta materia al incorporar las modificaciones al artículo 64 del Código del Trabajo

2. Al ser la empresa usuaria quien organiza y dirige el trabajo, y por ende, la que determina los medios de pago, es quien, asimismo, debe respetar el derecho de propiedad de los trabajadores suministrados respecto de las sumas de dinero entregadas por los clientes de los establecimientos organizados y dirigidos por aquella, debiendo entregar dichas sumas a sus dueños de manera íntegra, siendo los trabajadores quienes pueden distribuir esas sumas.

3. Las partes, en el contrato de puesta a disposición de trabajadores, pueden pactar cláusulas en relación con la entrega de propinas, con tal que no perturben, limiten o infrinjan el derecho de propiedad que el trabajador tiene sobre ella, sino que se encuentren encaminadas a su respeto y reconocimiento.

Empleador no puede comprar bajativos con la propina

 Dirección del trabajo, Ordinario ORD. N°6453 10-dic-2015:
1.- El empleador que ha recaudado propinas pagadas por clientes, se encuentra obligado a entregar dicho monto, íntegra y oportunamente a los trabajadores, y conforme al sistema de reparto pactado, no pudiendo destinar dichas propinas a solventar gastos o costos de operación, tales como la compra de licores, circunstancias que en todo caso, son susceptibles de ser fiscalizadas por este Servicio.

Garantía de indemnidad por denunciar pago de propinas

1er JLT de Santiago T-2008-2018, Mg. ANdrea Leonor Silva Ahumada:
SEPTIMO: Que el actor refiere que fue despedido vulnerando la garantía de indemnidad por haber realizado una denuncia ante la Inspección del Trabajo por cómo distribuía la demandada las propinas que le correspondían en su calidad de garzón, denunciando además acoso que habría vulnerado su integridad psicológica. Al efecto, lo primero que ha de señalarse es que no queda claro cuando y como se habrían provocado las conductas de acoso, toda vez que el actor refiere incumplimientos que se habrían manifestado durante toda la relación laboral, como la ilegalidad en la entrega de propinas, hacerlo trabajar más de las horas pactadas y días domingo que establece la ley. Además argumenta que al realizar una denuncia ante la inspección del trabajo se habría modificado la distribución de propina, así como la asignación de mesas provocándole un desmedro en las sumas percibidas, y además ocasionó que le despidieran.

OCTAVO: Que correspondiendo al actor la prueba de sus indicios aportó activación de fiscalización de 4 de diciembre de 2018, efectuada por el actor en el que se lee de la descripción de los conceptos a fiscalizar, un reclamo que dice relación con las propinas. Asimismo incorporó 2 cartas de despido una datada el 4 de diciembre que da cuenta del término de la relación el 4 de enero 2019, y otra de 7 de diciembre que pone terminó al contrato a contar del mismo día 7. En ambas se lee que la causal invocada es la establecida en el artículo 161 inciso primero del código del trabajo esto es necesidades de la empresa, y los hechos idénticos para ambas cartas, son tener que racionalizar los recursos existentes en la empresa, que obliga a prescindir de sus servicios en la que usted cumple la función de ayudante de garzón. Aportó también constancia en la inspección del trabajo de 7 de diciembre de 2018 a las 10:40 horas, en el que se señala que el recurrente luego de colocar una denuncia en contra de su empleador porque no le Cancela las propinas y está viviendo procesos de hostigamiento y acoso laboral por su empleador, otro documento de 7 de diciembre de 2018 presentación de reclamo ante la inspección del trabajo que da cuenta que el empleador desvincula al trabajador por represalias por denuncia realizada por concepto de propinas. 

A más de los documentos señalados aportó la declaración de dos testigos, ambos compañeros de trabajo quienes aluden a la denuncia en la inspección del trabajo por el asunto de las propinas. El testigo Atoche indica que una persona qué iba a formar con ellos sindicatos los traicionó y le mostró la conversación a los empleadores. Por su parte José Álvarez afirma que una vez que los dueños se enteraron los empezaron a llamar de a uno; en cuanto a la denuncia dice que la hicieron varios y que fue el día 4 de diciembre. Atocha corroboró el despido del 7 de diciembre de 2018. Si bien con los medios descritos nada se probó en relación al acoso que reclama el trabajador, si es posible establecer indicios en relación al despido del trabajador el 7 de diciembre de 2018, con posterioridad a el primer despido con mes de aviso que lo anunciaba para el 4 de enero de 2020. También que la empleadora tomó conocimiento de la denuncia a través de los propios trabajadores, a quiénes se les llamó.

NOVENO: Que, habiendo acreditado el demandante los indicios en relación al despido vulneratorio de su derecho de indemnidad en atención a la denuncia efectuada la inspección del trabajo, la realización de un segundo despido que anticipa la fecha de término, y la coetaneidad entre la denuncia y la toma de conocimiento de la empresa, corresponde al empleador acreditar -de conformidad a lo establecido 493 del código del trabajo-, explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
(...)
I.- Que SE ACOGE la denuncia de vulneración de derechos fundamentales en cuanto a la afectación del derecho de indemnidad del demandante, por lo que se condena a la demandada al pago al actor de 6 remuneraciones mensuales, calculado en relación a su remuneración de $395.200 mensuales.

Determinación del monto de la propina en la demanda

 1er JLT de Santiago, O-3537-2018, Mg. Ramón Danilo Barría Cárcamo:
De esta manera, corresponde entonces pronunciarse acerca de los ¿Montos que los actores recibían por concepto de propinas durante el tiempo trabajado. Efectividad que esas cantidades o dinero, el empleador efectuó descuentos y en la afirmativa, montos, épocas y condiciones bajo las que se practicaron¿.
Que sobre este punto, la parte demandante ha interpuesto la demanda, basando el cobro de estas prestaciones efectuando una operación matemática consistente en la multiplicación de la suma de $9.000 pesos, por la cantidad de turnos efectuados en el mes. La suma de $9.000 pesos se indica a que ¿de regular¿, el 2% de las ventas de un garzón ascendía a esa suma promedio por turno, teniendo 4 turnos por semana. Además, necesario es indicar que la suma de $9.000 pesos, es idéntica para ambos demandantes.
Que en este tenor, este magistrado advierte que la forma en que se ha demandado esta prestación tiene un defecto formal, ya que no hay previsión acerca de la forma de la determinación en cada turno del monto a pagar por propina a cada trabajador, y de allí obtener el 2% de descuento que se acusa haberse descontado ilegalmente. 
En este sentido. A juicio de este magistrado, aparece artificioso que en cada turno se haya llegado a la suma de $9.000 pesos como el 2% de las propinas, máxime si no se sabe en esta causa, y no se ha rendido prueba en ese sentido, de cuál es el valor de las propinas en cada turno demandado, para allí recién poder obtener el 2% de descuento en cada uno de ellos. Así entonces, este tribunal no acogerá la demanda en la forma en que se está planteando, pues no existiendo certeza del valor de las propinas en cada tuneo, es imposible determinar el 2% del valor de ellas en cada turno.
Ello es así, porque la fórmula planteada por el demandante atenta contra la lógica y las máximas de la experiencia. Ellas llevan a concluir que en un restaurante, cualquiera sea éste, y en particular en el TGI FRIDAYS del Parque Arauco, la cantidad de personas que acuden a comer en cada turno es distinta, y el monto del valor de las propinas de cada turno, por ende también es distinta, siendo ilógico que en cada turno, el 2% sea la cantidad de $9.000 pesos. Esta omisión probatoria, impide a este magistrado arribar a una suma de dinero a pagar por este concepto, por lo que sólo quedara en una sentencia declarativa de que el descuento es ilegal, como se dijo anteriormente, pero este tribunal se ve incapacitado de determinar un monto a pagar por este concepto.

Descuento indebido

1rt JLT de Santiago, T-1141-2017, Mg. Inés Recart Parra, Titular: 
NOVENO: En cuanto al cobro de propinas y el descuento indebido de éstas.

Se ha reconocido por los testigos de la demandada, que se conoce por parte de la empresa el sistema establecido en cuanto a que se retiene el 2% de las propinas y se distribuye entre quienes no reciben propia.

Que según señalan los testigos de la empresa, este es un acuerdo de los meseros, y no una imposición de la empresa.

Sin embargo, los testigos de la demandante señalan que esto es una imposición de la empresa y que ellos no están de acuerdo con esto.

La interposición del reclamo ante la Inspección del Trabajo, da luces respecto de que a lo menos quien concurrió al lugar a estampar la denuncia y además, con certeza la demandante, no estaban de acuerdo con los descuento, sin embargo, estos descuentos, se siguen haciendo hasta el día de hoy, según ha declarado don Marcelo Bustamante, quien es Gerente de Operaciones, de la empresa y concurrió como testigo.

Se tiene presente que la persona encargada de hacer los pagos de las compras, esto es la cajera, es quien recibe la propina y distribuye entre los demás trabajadores. La cajera no forma parte del grupo de garzones, es una persona dependiente de la empresa, que distribuye los dineros, reteniendo sin que exista un antecedente o autorización escrita que permita hacer esto, como lo requiere el artículo 58 del Código del trabajo que señala:¿ Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza.

Esta norma es perentoria, forma parte del orden público laboral, no puede ser modificada por las partes ya que protege la más importante de las contraprestaciones que recibe el demandante.

Con mayor razón tratándose de propina, dinero que no formado parte de la remuneración del trabajador, pero si es recibida con ocasión de éste y respecto de la cual, el demandante actúa como mero depositario, éste deberá entregarla en forma íntegra al trabajador, salvo que se le autorice de manera expresa y por escrito.

Que resulta de especial relevancia entonces lo dispuesto por el artículo 64 del Código del Trabajo, modificado por la ley 20.729., que señala respecto de los trabajadores que atienden público, tendrán derecho a percibir todas aquellas sumas que por concepto de propinas entreguen los clientes de dichos establecimientos, sea en forma directa y en dinero efectivo al trabajador, como también a través de medios electrónicos. Indica que el empleador no puede disponer de ellas y deberá entregarlas íntegramente no pudiendo efectuar descuentos de ninguna naturaleza sobre las mismas. Tampoco podrá distribuir las propinas, facultad que solo recae en los trabajadores que las reciben del cliente.

Queda claro entonces, que la demandada en juicio a través de sus propias testimoniales, ha declarado haber retenido y distribuido las propinas, a través de una funcionaria de su dependencia, que es la cajera del local, cuando no hay un acuerdo escrito de los trabajadores que autorice tal circunstancia e incluso sabiendo que ésto ha generado un descontento entre los trabajadores, lo sigue haciendo hasta la fecha.

En virtud de lo expuesto, ante esta situación, este descuento indebido queda acreditado.

En relación al monto de los descuentos, se tiene en consideración que la demandante hace un cálculo estimativo dando razón de sus dichos en el escrito de demanda explicando la cantidad de fines de semana que trabajó y el promedio de la propina. Estas sumas son ratificadas por los testigos de la demandante que comparecieron a declarar a juicio.

Estas cantidades no se pudieron validar ni objetar, pese a que se requirió el libro de cajas y de facturas, sólo se acompañó unas planillas no firmadas que no daban cuenta suficiente de las operaciones de venta y retención de propina.

Por lo expuesto, se hará efectivo el apercibimiento por la falta de exhibición de los estados contables que permitían establecer, cuánto se retuvo de las propinas a la demandante para su distribución a otros trabajadores, y se tendrá por cierto lo que señala la demandante en cuanto a que lo retenido asciende a $945.000.-

ORD. Nº935/12 ORD. N°4922, 03-oct-2016 https://www.ilo.org/public/spanish/bureau/stat/isco/index.htm