Cláusula de vigencia para extranjeros en Chile

“Cláusula de Vigencia. La obligación de prestar servicios emanada del presente contrato, sólo podrá cumplirse una vez que el trabajador haya obtenido la visación de residencia correspondiente en Chile o el permiso especial de trabajo para extranjeros con visa en trámite.”.

Jurisprudencia laboral

2do JLT de Santiago RIT M-3127-2020, Mg Paola Cecilia Díaz Urtubia
Que con la prueba rendida por la actora, en especial el testimonio de su hermano y la copia del contrato de trabajo para extranjero, se puede tener por cierto que existía una voluntad de las partes en la prestación de servicio continuo y regular de la actora, como asesora del hogar de los padres de la demandada, al menos desde la suscripción del contrato, esto es, el 17 de mayo de 2019; sin perjuicio de ello, no hay certeza desde qué fecha concreta empezó a prestar los servicios, toda vez que la prestación se encontraba sujeta a una cláusula de vigencia que la condicionaba a la obtención de visa por parte de la trabajadora, situación que no fue acreditada. Al respecto tampoco puede fijarse la fecha de inicio que señala la actora, puesto que no existe ningún antecedente que dé cuenta de la ejecución contractual, no hay mensajes, depósitos, instrucciones ni fotografías, salvo el dicho del testigo Benancio, quien ¿ al menos en el punto- no fue convincente, tanto porque el contrato es posterior y se entiende que ambas partes aceptan la fecha de suscripción, cuanto porque tampoco se dio razón de porqué recuerda que fue esa fecha y no otra. Por lo demás, en el reclamo se señaló que la relación había comenzado el 18 de marzo de 2020 (lo que tampoco es coherente). Por todo lo anterior, y a falta de una prueba de mejor calidad, se tendrá que la prestación de servicios comenzó el 17 de mayo de 2019 y fue subordinada, por la evidente suscripción de un contrato de trabajo que fue suscrito en esa fecha específica ante un notario público.

JLT de Antofagasta, RIT O-805-2020, Mg Carlos Eduardo Campillay Robledo
Finalmente las normas de la experiencia, esto es, de cómo usualmente suceden los hechos, permite dar más crédito a la prueba de la parte demandante que a la negativa de la demandada (casi no rindió prueba), toda vez que es posible sostener conforme a las mismas, que quien celebra un contrato de trabajo como el incorporado bajo el número 1 de la prueba de cargo, ya sea como empleador o trabajador, insta a su ejecución inmediata, pues, el patrono lo celebra ante la necesidad urgente de cubrir un puesto de trabajo, resultando a lo menos poco probable una celebración bajo una condición suspensiva dependiente de un tercero, en este caso, del Estado, para aprobar la permanencia legal del trabajador en el país, que además no se sabe si se cumplirá o no y, el trabajador, lo celebra ante la necesidad urgente de sustento, lo que hace más poco probable todavía que se ligue a una condición respecto de la cual no tiene control ni del tiempo en que puede cumplirse ni de la efectividad de que se cumpla, siendo el rezo que se encuentra en la estipulación decimotercera del contrato de trabajo notariado incorporado por la parte demandante, una mera forma bajo la cual los empleadores intentan exonerarse de responsabilidad en materia laboral en esas circunstancias de ilegalidad de la residencia en el país. 

JLT de Talca, Rit O-140-2020, Mg Lis Aguilera Jiménez
CUARTO: Análisis de la primera cuestión controvertida. Existencia de una relación laboral y su vigencia. Que al respecto, debe precisarse que tanto la defensa de la parte demandada sociedad Transportes Figueroa Limitada como la del demandado don Luis Figueroa Cáceres y representante legal de la primera, tienen como fundamento jurídico, uno idéntico, cual es que el contrato de trabajo suscrito con el demandante nunca estuvo vigente, por no haberse cumplido por parte de éste con la estipulación de su cláusula octava relativa a la exigencia de obtener la visacion de residencia en Chile o el permiso especial de trabajo para extranjeros con visa en trámite.

En primer término, sobre la materia de que se trata cabe decir que en el plano normativo, la contratación de extranjeros se encuentra regulada en el DL N°1.094 de 1975 que en sus artículos 23 y 26 regulan las visaciones der residencia de los artistas, deportistas y otros extranjeros que viajen o se encuentren en el país con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo y en el D.S. N°597 de 1984 reglamentario del primero, ambos del Departamento de Extranjería y Migraciones del Ministerio del Interior.
La Ley de Extranjería referida establece que sólo se pueden contratar a una persona de origen extranjero, una vez que esta obtiene alguna de visa de permanencia temporal o definitiva que posibilite obtener un permiso de trabajo o en otros términos, para que un ciudadano extranjero pueda ejercer actividades remuneradas en Chile debe acreditar previamente su residencia o permanencia legal en el país y estar debidamente autorizado para trabajar y habilitado para ello y estos permisos son visa temporaria, visa sujeta a contrato, permiso para trabajar con visa de estudiante y permiso para trabajar como turista.
Y en lo que respecta al contrato de trabajo celebrado entre sociedad Transportes Figueroa Limitada y el demandante, se comprueba que éste contiene todas las menciones mínimas y las cláusulas de vigencia, de viaje, de régimen previsional y la de pago de impuesto a la renta, propias de un contrato de trabajo para visa sujeta a contrato, el cual es, un contrato habilitante que autoriza a obtener permiso de residencia que habilita al extranjero a realizar actividades remuneradas exclusivamente con el empleador con el cual suscribió el contrato.
QUINTO: Que con lo ya relacionado, y en segundo término, cabe decir que en materia de aplicabilidad de normas laborales chilenas a trabajadores y empresas extranjeras que desarrollan actividades en Chile deben someterse a la legislación nacional laboral por aplicación del principio de la territorialidad de la Ley, cuya fuente legal se encuentra en el artículo 14 del Código Civil chileno que dispone:¿ La Ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros¿.
Entonces, con arreglo a esta disposición, todas las personas que habitan en el territorio de la República, cualquiera sea su nacionalidad o domicilio, están sometidas a la ley chilena bajo la triple dimensión de sus personas, sus bienes y sus actos, por tanto todas las leyes dictadas en Chile cualquiera sea su naturaleza afectan a la universalidad de las personas, cosas y actos que se encuentren o se lleven a efecto dentro del territorio de la República y el legislador no ha querido dejar duda alguna a este respecto, puesto que al referirse a todos los habitantes de la ¿Republica, ha agregado a los extranjeros.
SEXTO: Que precisadas las materias que convergen sobre la cuestión controvertida, procede hacerse análisis sobre ésta. Y al efecto cabe recordar que en materia contractual el contrato de trabajo participa de características propias de los pertenecientes al Derecho Privado, entre ellas están las de ser bilateral, oneroso, sinalagmático, conmutativo y consensual y como propias de su naturaleza jurídica, se caracteriza por ser un contrato típico, dirigido, de adhesión y de tracto sucesivo.
Lo anterior conlleva, a propósito de la cuestión jurídica controvertida en autos, a efectuar un análisis puntual de la naturaleza consensual del contrato de trabajo. Y al efecto dicha característica, implica que su existencia jurídica no está supeditada al cumplimiento de solemnidad o formalidad legal alguna para nacer a la vida del derecho, basta entonces el consentimiento otorgado por las partes contratantes para que éste surta los efectos jurídicos que le son propios, esto es, el surgimiento de obligaciones recíprocas primordialmente de carácter patrimonial como la de remunerar y la de prestar servicios personales, y otras de índole subjetivas.
Dicho lo anterior, y conforme al mérito de la prueba documental indubitada incorporada en autos, se comprueba que la existencia del contrato de trabajo de autos está probada por la escrituración del mismo conforme a la norma legal contemplada en el artículo 9° del Código del Trabajo, y que además tuvo el carácter de indefinido, por ende, la obligatoriedad y la vigencia de sus efectos jurídicos quedó sujeta a la norma legal del derecho común prevista en el artículo 1.545 del Código Civil que dispone: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
Y, en la especie los efectos jurídicos del contrato celebrado por las partes litigantes se extinguieron con fecha 28 de enero del año 2020, a través del auto despido del demandante y por una causa legal invocada por éste, como lo fue la prevista en el artículo 160 N°7 del Código del Trabajo, esto es, incumplimiento grave de las obligaciones del contrato.
SÉPTIMO: Que establecido de modo fehaciente la existencia de una relación laboral derivada de la celebración de un contrato de trabajo indefinido entre las partes litigantes, cabe hacerse cargo del argumento jurídico esbozado por la defensa de la parte demandada principal e invocado como sustento de la no vigencia del contrato de trabajo, cual es, la no prestación de los servicios para los cuales fue contratado el actor, por la no presentación de la documentación requerida en su contrato.
Dicho argumento no tiene asidero jurídico por no tener relación alguna con la existencia y la vigencia del contrato de trabajo por las razones antes anotadas, sino que, con su causa y objeto que redundan en la característica de ser sinalagmático, lo cual implica que las obligaciones y prestaciones que de él derivan son recíprocas para las partes contratantes, de este modo, el empleador no debe pagar remuneraciones sí el trabajador no cumple con su obligación de prestar los servicios personales y, a su vez, el trabajador podrá invocar el despido indirecto sí el empleador no paga su remuneración. 
Y a este respecto la teoría del caso de la parte demandada principal fue desvirtuada en autos con el mérito grave y preciso de prueba en contrario, puesto que conforme a los hechos establecidos en el fundamento tercero de la sentencia se acreditó en autos, que el demandante - cuidado de nacionalidad venezolana - prestó servicios personales, materiales y bajo subordinación y dependencia y en tal virtud el empleador estuvo obligado a dar cumplimiento a todas las normas laborales y previsionales vigentes en la Republica, sin que tenga incidencia alguna la circunstancia de que el trabajador demandante no haya reunido los requisitos de extranjería sobre residencia o permanencia legal.
Ahora bien, en cuanto a las infracciones en que incurran los ciudadanos extranjeros sorprendidos desarrollando actividades remuneradas sin contar con los permisos debidos y aquellos empleadores que den ocupación a trabajadores que no estén autorizados para trabajar en la República son sancionadas conforme a la normas estipuladas al efecto en la Ley de Extranjería y además con multas por parte de la Dirección del Trabajo por quedar bajo su competencia de fiscalización, el régimen de trabajo del personal extranjero, sea que tengan regularizada o no su situación migratoria.
Que con respecto al hecho objeto de la prueba, fijada por el juez de la audiencia preparatoria esto es: "Efectividad de haberse cumplido con la cláusula octava del contrato, hechos que lo acrediten y vigencia del mismo", cabe indicar que conforme a su mérito recayó en la parte demandante su acreditación y al efecto no rindió prueba idónea al efecto, y sin perjuicio del contenido de los informes evacuados por la Gobernación Provincial y por la Policía de Investigaciones a causa de haber sido ofrecidos como prueba por la propia parte demandada principal Transportes Figueroa Limitada y don Luis Figueroa Cáceres, sus respectivas defensas se desistieron de incorporarlos en la audiencia de juicio, razones procesales por las cuales el tribunal está impedido de ponderar su valor probatorio conforme a las reglas de la sana critica.

JLT de Arica, O - 215 - 2020, Mg. Fernando Gonzalez Morales
VIGESIMO PRIMERO : Que, respecto de la vigencia de la relación laboral el demandante señaló que la relación laboral se inició el 21 de diciembre de 2017.
A este respecto, no existe elemento de juicio alguno que lleve a pensar siquiera, menos a lograr la convicción, de que ello ocurrió de esa forma.
Por un parte se cuenta con el contrato de trabajo, que está fechado el 16 de enero de 2017, pero con el sólo objeto que el actor gestionara la visa de residencia o el permiso especial de trabajo, tal como queda allí establecido. Respecto de esa visa, o de ese permiso, no existe antecedente alguno de cuándo, en qué fecha le fue otorgado al demandante, no se sabe la época en que obtuvo esas autorizaciones, y consecuentemente, la fecha indicada por el actor como el inicio del contrato de trabajo, el 21 de diciembre de 2017, resulta arbitraria.
Por otra parte, el mismo contrato fue firmado por las partes ante Ministro de Fe, el 1 de febrero de 2018, y consecuentemente desde esta firma y ratificación y fecha se puede considerar su vigencia, sin duda una vez que el trabajador demandante, atendida su condición de extranjero, obtuvo los permisos obligatorios para trabajar en Chile. 

1er JLT de Santiago, O-2438-2020, Mg. Verónica Sepúlveda Briones, titular:
 Se incorporó por la actora y la demandada principal un documento denominado Contrato de trabajo para solicitud Visa de fecha 23 de julio de año 2018, suscrito entre don Claudio Andrés Venegas Pérez y doña Luz Alzate Aranzazu, donde se indica como naturaleza de los servicios: trabajos de asistencia propios o inherentes al hogar, detallándose entre ellos aseo, cocinar, lavar y planchar. Lugar de prestación de los servicios: domicilio de Avenida La Florida 10269 departamento 616, la Florida; sueldo ascendente a $320000 con 30.000 de locomoción, y se incorpora una cláusula de vigencia donde se expresa que la obligación de prestar servicios sólo podrá cumplirse una vez que el trabajador haya obtenido la visación de residencia correspondiente en Chile o el permiso especial de trabajo para extranjeros con visa en trámite.
Por otra parte, la demandante incorpora una Tarjeta especial de Trabajo para extranjero con residencia en trámite N° 6759 válida desde el 10 de enero de 2019 al 19 de abril de 2019, donde aparece mencionado como empleador Claudio Andrés Venegas Pérez y la solicitud de residencia N° 3860 de fecha 09 de agosto de 2018 con vigencia hasta el 09 de febrero de 2019, documentos que además fueron exhibidos en la audiencia.
Si bien en la práctica puede ser efectivo y usual que personas con un contrato bajo la condición suspensiva establecida en la cláusula de vigencia, comiencen a prestar servicios desde la fecha de suscripción del mismo, en el juicio no se presentaron elementos probatorios suficientes, múltiples y concordantes respecto a que la demandante prestó servicios personales a cambio de una retribución económica y bajo el poder de mando e instrucciones del demandado principal, don Claudio Venegas Pérez, requisito que caracteriza una relación laboral.

JLT de Valparaíso, T-489-2019, Mg Juan Tudela Jiménez, Titular
DÉCIMO TERCERO: Que, en cuanto a la demanda de nulidad de despido, si bien es cierto el testigo Sr. Castellano, ex compañero de labores, declara que, le consta que la demandante comenzó a prestar servicios, a contar del día 11 de enero de 2019, porque es su hermana, porque él la recomendó y porque fueron compañeros, no obstante, en la copia del pasaporte y tarjeta especial que se incorpora, consta que se autorizó a la demandante a trabajar, pero desde el 23 de marzo, hasta el 25 julio de 2019 y mientras estuviese pendiente el trámite de obtención de la visa de residencia en Chile, pudiendo, por ende, solo trabajar durante el plazo autorizado y solo para la parte demandada, razón por la cual, su contratación debía cumplir con todas las disposiciones laborales y previsionales pertinentes y, la empresa, tenía la carga legal de declarar y enterar las cotizaciones, desde la fecha de la aludida autorización, es decir, desde marzo de 2019, conteniendo una cláusula de vigencia, durante el periodo del permiso especial de trabajo, para extranjero, con visa en trámite y una cláusula de régimen previsional, en cuya virtud, el empleador estaba obligado a efectuar las retenciones y pagos de las imposiciones, a las instituciones de seguridad social, de conformidad a las reglas generales sobre la materia, todas menciones esenciales de un contrato de trabajo, para visa, sujeta a contrato, además de la cláusula de viaje de retorno y la cláusula de impuesto a la renta.
Ahora bien, siguiendo la idea anterior, examinado el certificado emanado de Previred, se puede apreciar que, la parte demandada, si bien pagó todas las cotizaciones de la actora, esto es, las devengadas durante los meses de marzo, abril y mayo de 2019, dichas imposiciones figuran pagadas el 19 de junio de 2019, en circunstancia, que, por mandato del artículo 162 del Código del Trabajo, la sanción de la nulidad se aplica si, a la fecha de la despido, no se encuentran declaradas y enteradas, las cotizaciones devengadas, hasta el mes anterior a la fecha de la desvinculación y, acá, el despido tuvo lugar el día 6 de mayo de 2019, por lo tanto, en dicha fecha, debían estar pagadas las cotizaciones de marzo y abril de 2019, lo que, no aconteció, ya que, como se ha dicho, las cotizaciones de esos meses se pagaron en junio de 2019, como acredita el certificado aludido y, a mayor abundamiento, en el acta de comparendo de conciliación, ante la Inspección del Trabajo, se lee que, las planillas de pago no fueron exhibidas, circunstancia esta última que, además, reconoce el testigo Sr. Campusano, Jefe de Personal de la empresa, por lo que deberá acogerse la demandada de nulidad de despido y condenar al pago de las remuneraciones y cotizaciones devengadas desde mayo de 2019, hasta la fecha en que se verificó la convalidación, es decir, hasta el 19 de junio de 2019.

1er JLT de Santiago, O-6325-2019, Mauricio Guajardo Espinoza. Titular:
 Séptimo: Que, en primer término, debe tenerse presente que la circunstancia que la trabajadora demandante, de nacionalidad peruana, no haya obtenido la respectiva visa de trabajo durante la vigencia de la relación laboral no es óbice para invalidar o desestimar la prestación de servicios desarrollada por la trabajadora durante la extensión del vínculo, expresamente reconocida por la demandada. En ese sentido, si bien puede argüirse que, en la especie, estamos en presencia de un contrato que tiene una causa ilícita, atendido que las partes vulneraron normas de orden público contenidos en el Decreto Ley 1094 de 19 de julio de 1975 -infringiendo lo dispuesto en el artículo 2° y 23 del cuerpo legal citado-, concurriendo una de la hipótesis previstas en el artículo 1466 del Código Civil, encontrándonos precisamente ante un contrato prohibido por las leyes al no tener la demandante la autorización para trabajar otorgada por la autoridad administrativa respectiva, el ordenamiento jurídico laboral se sustenta, entre otros, en dos principios -vale decir estándares que deben ser observados para la resolución del caso particular por razones de equidad- que permiten desestimar dicha argumentación. El primero que corresponde al denominado principio protector, que implica la obligación de dar protección a la parte más débil del vínculo laboral, y el segundo de primacía de la realidad, que implica que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que acordado por las partes, debe darse preferencia al primero, vale decir a lo que fácticamente ocurrió, directrices que, a juicio de este sentenciador, deben aplicarse preferente frente a cualquier otra consideración normativa. Con todo, a la misma conclusión se arriba teniendo en consideración el denominado principio de la norma más favorable, por cuanto la aplicación del artículo 1466 del Código del Código del Trabajo, en la especie, implicaría desconocer las prestaciones laborales que devengó durante la vigencia de la relación laboral y aquellas a las que eventualmente tendría derecho la trabajadora a raíz del vínculo laboral que la unió con su empleadora.
Finalmente, una interpretación en contrario implicaría que la propia demandada se estaría aprovechando de su propia dolo o culpa, por cuanto ambas partes pactaron en los contratos de trabajo suscrito la cláusula de vigencia, que estableció la prohibición de la trabajadora de prestar servicios mientras no obtuviese la autorización respectiva y a sabiendas de lo acordado no tan solo permitió que la trabajadora ejecutara sus servicios, sino que se aprovechó de los mismos, mientras la trabajadora efectuaba los trámites respectivos para su obtención.
Por las razones anotadas, este sentenciador estima que resulta improcedente cualquier alegación que implique desconocer la validez de la relación contractual entre las partes.
Lo razonado no desconoce que en el presente caso se constataron infracciones por ambas partes al Decreto Ley 1094, de 19 de julio de 1975, vulnerándose lo dispuesto en los artículos 70 y 74 del cuerpo normativo reseñado, razón por lo cual se oficiará a las autoridad respectiva para los fines pertinentes.

1er JLT de Santiago, M-3982-2019, Mg. Andrea A. Iligaray Llanos, titular:

CUARTO: Análisis y valoración de las pruebas. Que analizadas las pruebas rendidas de acuerdo a las reglas de la sana crítica es posible concluir lo siguiente:
     1.- Existencia de la relación laboral. Que conforme los antecedentes allegados, el análisis de las probanzas hecho precedentemente, considerando además que el peso de la prueba recae en la actora de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil, esta última no ha logrado superar el estándar probatorio que permita establecer por este tribunal que entre las partes existió una relación laboral previa a las del 14 de mayo de 2018, en los términos del artículo 7 del Código del Trabajo, no existen indicios de laboralidad, que lleven a esta sentenciadora a esa conclusión. Es así que, de la prueba rendida no presenta la idoneidad para inferir siquiera, que efectivamente prestó los servicios que dice el actor en su libelo, que no obstante reconocer la parte demandada la existencia de un contrato suscrito entre ambas partes con fecha 2 de enero de 2018, el mismo, tuvo un carácter instrumental y condicionado a la obtención de la visa de trabajo, quien calidad de extranjero el demandante debía acreditar para comenzar a realizar la prestación de servicios, lo que no se ha establecido en autos. Que le efecto presentó prueba testimonial consistente en la declaración de don Ben Oly Desouvre, sin embargo lo expuesto por este testigo no resulta creíble, serio ni verosímil, en virtud de las contradicciones planteadas por este mismo declarante, sumado, a que la información entregada por este resulta espuria, a la luz de la forma de interrogación llevada adelante por el abogado del demandante, formulando las preguntas de manera inductiva, de manera que puso la información querida por esta parte previa las respuestas que diera el testigo, lo que lleva a una valoración negativa de la misma. Por otro lado, declara por el demandado don Luis Rodríguez, Garzón, con 20 años trabajando para el local señalado, el que enfáticamente refirió que conoce al actor y que ingresó a prestar servicios a contar del mes de mayo del 2018, que realiza funciones de aseo, con otras dos personas más, en distintos horarios, y que sabe que ya no presta funciones, ignora el motivo, sin embargo refiere que en la actualidad no se volvió a contratar a otra persona manteniendo sólo dos encargados en su función. Te lo dicho por este último testigo, es concordante con el segundo contrato suscrito con fecha 14 de mayo de 2018 entre las partes, y que corrobora entonces la naturaleza de instrumentalidad que tuvo el primero, de lo contrario no hubiese sido necesario firmar posteriormente y a los pocos meses un segundo contrato bajo las mismas condiciones, y funciones, aun cuando el primero haya señalado copero lo era también en calidad de aseador.
     Que el solo hecho de haber suscrito un contrato entre la parte del 2 de enero de 2018, no indica para esta sentenciadora que la relación laboral tuvo un comienzo previo, sino que además deben existir otros indicios que permitan llevar a concluir indubitadamente se desarrolló y ejecutó la prestación de servicios, bajo subordinación y dependencia del demandado, y que percibía una remuneración al efecto, lo que no ocurre en el caso de marras.
     Conforme a lo anterior, entonces la relación laboral existente entre las partes se inicia el 14 de mayo de 2018, vínculo de naturaleza contractual, para realizar las funciones de aseo en el local restaurante de propiedad de la demandada, en los términos establecidos en el artículo séptimo del código del trabajo, bajo la jornada laboral de 45 horas semanales, y percibiendo una remuneración mensual $475.558.- según la liquidación de remuneración del mes de agosto del 2019.

JLT de San Miguel, O-289-2019, Mg. Patricia Agüero Gaete:
 SEXTO: Que en cuanto a la fecha de inicio de los servicios, el demandante afirma en su libelo haber ingresado a prestar servicios para el demandado Cortés Rebolledo con fecha 16 de octubre de 2017, sin embargo, no incorporó en la presente causa probanzas suficientes en orden a acreditar tal aseveración. En efecto, el contrato de trabajo suscrito entre las partes antes señaladas, incorpora una Cláusula de Vigencia en la cual se estipula lo siguiente: ¿La obligación de prestar servicios emanada del presente contrato, sólo podrá cumplirse una vez que el trabajador haya obtenido la visación de residencia correspondiente en Chile o el permiso especial de trabajo para extranjeros con visa en trámite.¿ Por su parte, de la Tarjeta Especial de Trabajo para Extranjero con Residencia en Trámite consta que el demandante sólo obtuvo permiso para realizar actividades remuneradas en el país con fecha 28 de diciembre de 2017. En este sentido debe tenerse presente que atendida la nacionalidad del demandante, para poder laborar legalmente en Chile este necesitaba una visa que lo facultara al efecto o bien un permiso para trabajar con visa en trámite, condiciones estas cuya concurrencia ha sido acreditada solo a contar del día 28 de diciembre de 2017, por lo que para todos los efectos legales, se tendrá esa fecha como de inicio del vínculo laboral entre el actor y el demandado Cortés Rebolledo.

JL de Villa Alemana, T-24-2019, Mg. Marlene Susana Moya Díaz, titular:
OCTAVO: Que, de la prueba rendida, valorada en conformidad a las reglas de la sana crítica, se dan por establecidos los siguientes hechos:

1.- Que el día 12 de julio de 2018 entre la sociedad Juan Beltrán González Transporte y Servicios E.I.R.L. y don Juan Pablo León León celebraron el día 12 de julio de 2018, un contrato de trabajo para trabajador dependiente extranjero que incluye una cláusula de vigencia que señala que la obligación de prestar servicios emanada del presente contrato, sólo podrá cumplirse previa visación de residencia correspondiente en Chile o el permiso especial de trabajo para extranjeros con visa en trámite.

     Este hecho se encuentra establecido mediante el contrato de trabajo fechado el 12 de julio de 2018 cuyas firmas se encuentran autorizadas ante Notario.

2.- Que el 01 de agosto de 2018 entre la sociedad denunciada y el denunciante se suscribió un contrato de trabajo de duración indefinida mediante el cual el trabajador se obligó a prestar servicios para el empleador cumpliendo tareas como auxiliar de aseo y cuidador a cambio de una remuneración mensual ascendente a la suma de $286.000 compuesta por un sueldo base y un monto imputable a gratificación.

     Este hecho se ha probado mediante el contrato de trabajo de 01 de agosto de 2018 cuyas firmas fueron autorizadas ante Notario Público.

3.- Que mediante una carta que tiene fecha 28 de junio de 2019 se informó al trabajador el término de su contrato de trabajo el día 29 de julio de 2019 invocándose por el empleador la causal del artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa la que funda señalando que no es necesario contar con sus servicios, sin señalar hechos constitutivos de la causal. 4.- Que la carta de aviso de término del contrato de trabajo fue dirigida al trabajador por correo certificado el día 02 de julio de 2019.

     Estos dos últimos hechos se probaron mediante la carta de aviso y el comprobante de envío respectivo.

5.- Que la última remuneración del trabajador estaba constituida por sueldo base y un abono a la gratificación, todo lo cual a la fecha de despido ascendía a la suma de $311.000.-, suma que ha de tenerse como base de cálculo para efectos del artículo 172 del Código del Trabajo.

     Este hecho se ha concluido a partir del examen del contrato de trabajo en concordancia con las liquidaciones de remuneraciones del actor reconocidas por éste.

6.- Que la jornada diaria de trabajo del actor era de 16:00 a 00:00 horas.

     Este hecho se ha establecido mediante el examen del contrato de trabajo del demandante, en concordancia con lo afirmado por los testigos presentados por la parte demandada, cuyas declaraciones aparecen más acordes a los restantes antecedentes del juicio y resultaron coincidentes con las declaraciones del testigo Francisco Rodríguez.
     La declaración del testigo Felipe Ávila respecto de la jornada de trabajo del actor no resulta respaldada por ningún antecedente de la causa y ni siquiera por lo señalado por el trabajador en su denuncia.

7.- Que el actor efectuó dos activaciones de fiscalización ante la Inspección Provincial del Trabajo de Marga Marga el 17 de junio de 2019 bajo los N°496-497 donde los conceptos a fiscalizar eran incumplimiento y/o modificación unilateral del contrato de trabajo y no otorgar el trabajo convenido y además que el trabajador manifiesta haber ingresado a trabajar el 21 de mayo de 2018, sin embargo, en el contrato figura desde el 01 de agosto de 2018, no informar a los trabajadores acerca de los riesgos laborales, no contener el reglamento internos las cláusulas mínimas establecidas por ley. Además, se agregaron las siguientes materias: no consignar por escrito las modificaciones del contrato de trabajo, no llevar correctamente el registro de asistencia y determinación de las horas de trabajo y no pagar las remuneraciones. 8.- Que tales activaciones de fiscalización dieron origen a un proceso de fiscalización con fecha de inicio el 04 de julio de 2019 y fecha de término el 15 de julio de 2019. A raíz de este proceso sólo se constató infracción respecto de no llevar correctamente registro de asistencia y determinación de las horas de trabajo por lo que se cursa multa al empleador y no pagar remuneración de junio de 2019, infracción respecto de la cual se le otorga un plazo de corrección y el empleador acredita el cumplimiento por lo que no se le cursa sanción. 9.- Que la notificación del inicio del procedimiento de fiscalización al empleador se efectuó el 04 de julio de 2019.

     Estos hechos se acreditan con la documentación emanada de la Inspección Provincial del Trabajo de Marga Marga incorporada por ambas partes y la respuesta al oficio remitida por dicha entidad administrativa.

10.- Que a la fecha de término del contrato de trabajo el 29 de julio de 2019, el empleador había enterado las cotizaciones previsionales del trabajador desde el mes de agosto de 2018 hasta el mes de junio de 2019.

     Este hecho se encuentra acreditado mediante el certificado de pago de cotizaciones previsionales emitido por la empresa Previred el 30 de julio de 2019.

11.- Que el trabajador sólo registró asistencia los meses de agosto de 2018 a febrero de 2019.

     Este hecho aparece acreditado mediante el libro de asistencia del trabajador, en concordancia con lo constatado por la fiscalizadora de la Inspección del Trabajo de Marga Marga.

12.- Que los días 25 de junio de 2019 y 9 y 25 de julio de 2019 el demandante efectuó tres constancias ante la Inspección Provincial del Trabajo de Marga Marga por vulneración de derechos fundamentales.

     Este hecho se ha comprobado mediante las respectivas constancias incorporadas como prueba documental.

13.- Que los días 26 de junio de 2019 y 02 de julio de 2019 el actor fue amonestado por no registrar entrada y salida en el libro de asistencia y negarse a firmar liquidación de sueldo.

     Este hecho se ha acreditado mediante las respectivas cartas de amonestación.

NOVENO: Que en cuanto a la denuncia por vulneración de derechos se tendrá presente que en el cuerpo de la denuncia se alude a vulneraciones referidas al derecho a la integridad física y psíquica del trabajador, libertad de trabajo, discriminación y afectación de su garantía de indemnidad, sin embargo, en la parte petitoria se solicita que se declare que con ocasión del despido se vulneraron sus derechos fundamentales pues el despido sólo obedeció a represalias por haber denunciado ante la autoridad el acoso laboral al que fue sometido y por haber efectuado denuncia artículo 160 N°5 y 7 del Código del Trabajo, es decir, en la parte petitoria sólo se alude a la garantía de indemnidad.

     Sin perjuicio de lo anterior y de que el tribunal no puede conceder más de lo pedido precisamente en la parte petitoria debe tener presente en primer lugar que estamos en presencia de una denuncia por vulneración de derechos con ocasión del despido, por lo que tanto corresponde analizar si al momento de adoptar el empleador la medida de separación del trabajador vulneró sus derechos fundamentales o afectó su garantía de indemnidad.
     El despido se motivó en la causal del artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa.
     Tratándose de un procedimiento de tutela pesaba sobre la parte denunciante la obligación de aportar indicios suficientes de la vulneración que alega.
     En este punto corresponde considerar que de toda la prueba rendida no es posible estimar que se hubiere satisfecho el estándar probatorio que correspondía a la parte denunciante pues no existe antecedentes probatorio serio alguno que permita sospechar que el empleador hubiere afectado su derecho a la integridad física o psíquica ni su derecho a la libertad de trabajo, ni que le hubiere discriminado por su condición de extranjero.
     En lo que respecta a la garantía de indemnidad que el actor señala se habría afectado por el empleador pues el despido se habría motivado en sus denuncias ante la Inspección del Trabajo, lo cierto es que, efectivamente hubo dos activaciones de fiscalización que él realizó y que son anteriores al despido, ambas se realizaron el 17 de junio de 2019 y el despido fue notificado al trabajador el 02 de julio de 2019, esto es, 15 días después, sin embargo, también ha resultado acreditado que la notificación de inicio del procedimiento de fiscalización fue realizado al empleador recién el 04 de julio de 2019, es decir, dos días después que remitiera vía correo certificado, la carta de despido al trabajador. La parte denunciante no ha aportado ninguna prueba que permita concluir de una manera más o menos fundada que el empleador tuvo, de alguna forma, noticia de su denuncia ante la Inspección del Trabajo antes de despedirlo. Así las cosas, no es posible sospechar de una manera fundada que el despido se debió a tales denuncias.
     Cabe tener presente además que al momento de enumerar los indicios de vulneración que el actor estima concurren en este caso, el denunciante ha señalado como tales los siguientes:

1.- El hecho de haber informado a sus superiores respecto del acoso laboral que sufrió, el que fue efectuado por el dueño de la empresa don Juan Beltrán y doña Evelyn Beltrán, instándole ellos a no realizar denuncia alguna pues condicionaron con ello su continuidad laboral. 2.- La conducta reiterada de parte de sus agresores y sus cómplices en amenazarle de que harían que le despidieran de la empresa, esto a raíz de agresiones físicas y psíquicas que sufrió. 3.- Su ex empleador, en el instante que le informó sobre las constancias, denuncias, activaciones de fiscalización y acercamientos a la unidad de vulneraciones de derechos fundamentales que había realizado ante la Inspección Provincial del Trabajo de Marga Marga, le despidió, haciendo efectivo lo que le había advertido el dueño de la empresa, en relación a que si denunciaba los hechos se verían en la necesidad de despedirle, esto pese a que realizaba una labor ejemplar, vulnerándose así notoriamente su garantía constitucional de protección al trabajo e indemnidad. 4.- En la carta de despido se señala como causal fundante del despido lo siguiente: ¿Dicha causal de despido se funda, en que no es necesario contar con vuestros servicios¿, lo que denota claramente que el empleador ejerció la acción a modo de represalia por la denuncia, pues no funda el despido en causal económica ni otra que la jurisprudencia eleve a la racionalidad de la aplicación de la causal contenida en el artículo 160 inciso 1 del Código del Trabajo.

     Como ya se dijo, no existe ninguna prueba que se relacione con agresiones del empleador hacia el trabajador, ni con alguna situación de acoso laboral, tampoco hay prueba de que el trabajador hubiere informado al empleador sobre las denuncias ante la Inspección Provincial del Trabajo de Marga Marga ni tampoco puede estimarse que el despido por necesidades de la empresa sea por sí solo algún indicio de vulneración.
     Por las razones expresadas, la denuncia por vulneración de derechos fundamentales será rechazada.

DÉCIMO: Que, en cuanto a la demanda subsidiaria por despido injustificado es necesario tener en consideración que el empleador ha invocado, para poner término al contrato de trabajo del actor, la causal del artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa, sin embargo, en la carta no ha señalado cuáles son los antecedentes de hecho que sirven de sustento a la causal invocada.

     En efecto, en la carta se reproduce la norma del artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo y se agrega que ¿no es necesario contar con vuestros servicios¿. Como puede advertirse la carta no contiene hechos y, por lo tanto, se ha puesto el empleador en la situación de no poder acreditar nada respecto de la justificación del despido en la audiencia de juicio pues de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 454 del Código del Trabajo sólo le es permitido acreditar la veracidad de los hechos contenidos en las comunicaciones a que se refiere el artículo 162.
     Por estas razones, se dará lugar a la demanda por despido injustificado condenándose a la parte demandada al pago de la indemnización sustitutiva de aviso previo por no haberse dado el aviso al trabajador con la anticipación de treinta días pues si bien la carta aparece fechada el 28 de junio de 2019 lo cierto es que, la carta certificada le fue remitida el 02 de julio de 2019 y el término de la relación laboral se produjo el 02 de julio de 2019.
     En cuanto a la petición de condenar a la demandada al pago del recargo legal no se dará lugar a ella pues dicho recargo sólo resulta procedente respecto de la indemnización por años de servicio, a la cual no tiene derecho el actor por no haber cumplido un año de prestación de servicios y no se calcula sobre la indemnización sustitutiva de aviso previo.

DUODÉCIMO: Que en cuanto a la acción por nulidad de despido se tendrá en consideración que el artículo 162 del Código del Trabajo impone al empleador que despida al trabajador por las causales que se mencionan en la norma, la obligación de haber enterado íntegramente las cotizaciones previsionales del trabajador hasta el último día del mes anterior al del despido y, de no haberlo hecho, se impone la sanción de la nulidad del despido en cuanto éste no ha producido el efecto de poner término al contrato de trabajo para efectos remuneracionales.

     En el caso sometido a la decisión de este tribunal, el sustento de dicha acción se encuentra en la existencia de horas extraordinarias que no fueron pagadas por el empleador y, por lo mismo, tampoco se enteraron las cotizaciones previsionales respectivas calculadas sobre los montos del sobresueldo.
     Sobre este punto cabe señalar que la prueba rendida no ha logrado acreditar que, efectivamente el actor hubiere trabajado las horas extraordinarias cuyo pago pretende y, por lo mismo, no existe remuneración ni cotizaciones pendientes de pago.
     Por otra parte, del certificado de cotizaciones previsionales emitido por Previred se encuentra acreditado que el empleador, a la fecha del despido, había enterado íntegramente las cotizaciones previsionales del trabajador hasta el último día del mes anterior al de la separación.
     Sin perjuicio de que la sanción de la nulidad del despido se solicita con base al no pago de horas extraordinarias, en la demanda se indica que el actor habría ingresado el 21 de mayo de 2019 a prestar servicios para la demandada, permaneciendo en la informalidad hasta el 01 de agosto de 2019, sin embargo, no existe prueba alguna que permita arribar a la conclusión de que efectivamente el contrato se hubiere iniciado en dicho momento.
     Sobre este punto cabe tener en consideración que, si bien se han acompañado dos contrato de trabajo del actor, uno de agosto de 2018 y otro del mes de julio de 2018, se debe tener presente que se trata de un trabajador extranjero que tienen un contrato de trabajo para extranjeros, con cláusula de vigencia que se encuentra condicionada a la visa de residencia o al permiso especial de trabajo para extranjeros con vista en trámite, de régimen previsional y del impuesto a la renta, por lo que la existencia de un contrato anterior al del 01 de agosto de 2018 no implica que efectivamente hubiere ingresado antes de esa fecha a prestar los servicios.

2do JLT de Santiago, O-3374-2019, Mg. Mónica Patricia Bellalta Queralto, titular: 
 Ahora bien, en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, se tiene únicamente lo asentado en el contrato de trabajo acompañado por la demandante, que da cuenta de aquel celebrado con fecha 22 de agosto de 2017, evidenciando la cláusula Quinta acerca de la vigencia del contrato, que esta prestación de servicios solo podrá cumplirse una vez que el trabajador haya obtenido la visación de residencia correspondiente en chile o el permiso especial de trabajo para extranjero con visa en trámite. Si bien la demandante señala que aquello se inició el 11 de noviembre de 2016, ninguna prueba se acompañó al respecto que permitiera establecer la efectividad de esa fecha de inicio, pues incluso todos los documentos acompañados por ella, entre ellos los certificados de cotizaciones previsionales, evidencian pagos de las mismas desde junio de 2018 hasta enero de 2019, mes de junio que a todas luces aparece más acorde y concordante con aquello señalado en el propio contrato de trabajo que da cuenta de su firma el día 22 de agosto de 2017 y clausula quinta ya analizada, pues de otra forma no se condice que la demandante haya señalado que ingresó a trabajar en noviembre de 2016 y firme un contrato de trabajo casi un año después, -agosto de 2017- aceptando una cláusula que señalaba que ni siquiera a agosto de 2017 ella iba a prestar servicios a la empresa Comercializadora, sino que la relación se iniciaría una vez que contara con los trámites de la visa que le permitiera trabajar en chile. Por lo demás ningún otro documento ni prueba complementaria acompañó la demandante que permitiera concluir que dichos trámites para trabajar en Chile los hubiese realizado en un tiempo anterior a la firma del contrato ni tampoco antes del mes de junio del año 2018. No aporta en nada, el testimonio de la única testigo de la demandante en orden a indicar que Gislaine trabajaba en la empresa desde noviembre de 2016 hasta enero de 2019, toda vez que la deponente únicamente trabajó con el mismo empleador, sólo dos meses y que corresponde a los dos meses anteriores a que fuera despedida Gislaine, sin que con anterioridad a aquella fecha, haya efectivamente podido advertir de primera fuente que la demandante realmente trabajase para el demandado en el tiempo que ella señala.
  Con todo, el apercibimiento hecho efectivo en cuanto a la falta de exhibición del libro de asistencia y la falta de confesional de la representante legal de la demandada, no altera en nada lo resuelto por este tribunal, por cuanto aquel apercibimiento legal es solo facultativo para el tribunal, en tanto dispone que éste podrá tener por probadas o efectivos dichos hechos señalados por la demandante, lo que al tenor de la prueba ya analizada, no puede sino este tribunal, no darle el valor que se pretende por la demandante.
  De esta manera, habiéndose comprobado la existencia de un despido verbal y carente de causa legal, se tendrá a éste por indebido e injustificado.

JLT de Concepción, O-412-2018, Mg. José Gabriel Hernández Silva, titular:
 DÉCIMO: Que no serán oídas las alegaciones de la demandada respecto a que el contrato de trabajo se habría suscrito para que el actor, de nacionalidad haitiana, pudiera regularizar su situación migratoria, pero que como en ¿Extranjería¿ le señalaron que por no cumplir los requisitos legales no podía producir los efectos de obtener visa sujeta a contrato, y por consiguiente tampoco era válido para configurar una relación laboral. Por un lado, la demandada no rindió prueba para acreditar ninguna de sus alegaciones lo que impide dar credibilidad a sus dichos. Por otro lado, la validez que un instrumento, en este caso un contrato de trabajo, tenga para efectos migratorios, no puede significar para un dependiente extranjero un menoscabo a sus derechos laborales. En efecto, los artículos 7 y 8 del Código del Trabajo, ya citados en este fallo, sin hacer distinción entre nacionales y extranjeros, permite la configuración de una relación laboral aun cuando no exista un contrato escrito, con mayor razón es posible la existencia de relaciones de trabajo, cuando éste existe, sin perjuicio que no se cumplan todas las exigencias legales, las que en todo caso, si dicen relación con derechos laborales, podrán ser suplidas por la legislación. Serán otros órganos del Estado quienes deben velar porque la normativa migratoria se cumpla efectivamente y quien la incumpla deberá asumir las consecuencias legales de su conducta, pero la legislación laboral y esta judicatura especializada, no pueden permitir que a partir de omisiones de requisitos que eran de cargo de quien contrata cumplir, se perjudiquen los derechos de un trabajador que de buena fe ofrece sus servicios en un país diverso al suyo. Entenderlo de otra manera, es decir, que los extranjeros solo podrían ser contratados por medio de contratos escritos, implicaría una discriminación que no tiene sustento legal.

JLT de San Miguel, M-446-2019, Mg. Patricia Salas Saez
 Cuarto: Que el primer conflicto entre las partes surge en lo relativo a la fecha de inicio de la relación laboral, ya que la actora dice que esta coincide con la fecha de firma del contrato de trabajo, el 20 de abril de 2017 y por el otro lado, la demandada sostiene que ello no es así, sino que solamente se inició la relación laboral cuando la actora obtuvo el permiso de trabajo, el 1° diciembre de 2017.
    Que al efecto la actora incorporó contrato de trabajo de 20 de abril de 2017 extendido por el empleador y visado por ministro de fe que señala como fecha de suscripción el 19 de mayo de 2017, lo que podría llevar a esta sentenciadora a inclinarse por la postura de la actora, pero no se puede soslayar que el mismo documento contiene la cláusula de vigencia sujeta a la obtención del permiso de trabajo por parte de la trabajadora y que ella misma ha incorporado la solicitud de permanencia definitiva que indica como fecha de permiso de permanencia el 24 de noviembre de 2017 que resulta ser coincidente con la visa temporaria N° 335.809 otorgada por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública también aportada por la trabajadora, documentos que apoyan la postura de la parte demandada, los que unidos al anexo de contrato de 11 de diciembre de 2017 que señala que a contar de diciembre de 2017 la trabajadora cuenta con autorización para permanecer de manera definitiva en el país y la declaración simple de ciudadano extranjero de 6 de febrero de 2018 en que la propia actora declara que su fecha de inicio de relación laboral es a contar del 1° de diciembre de 2017 y no habiendo aportado la demandante ningún otro elemento probatorio que tuviera la virtud de formar convicción en orden a que el vínculo laboral existente entre las partes se materializó y ejecutó desde el mismo día de la suscripción del contrato de trabajo, 24 de abril de 2017 siendo en tal sentido insuficiente la prueba ofrecida por la actora, el contrato de trabajo y la presunción prevista por el legislador en el artículo 454 N° 3 del Código del Trabajo respecto de la cual esta sentenciadora no hará uso, frente a la nutrida documental que las partes aportaron, especialmente la demandante, y a la testimonial que aporta la demandada que no obtiene ninguna afirmación de la testigo de haber visto a la actora antes de diciembre de 2017 o enero de 2018 en la empresa demandada, llevan a esta sentenciadora a establecer como fecha de inicio de los servicios de la actora el día 1° de diciembre de 2017.