Nulidad del Despido

La nulidad del despido, también conocida como la Ley Bustos / Seguel, es una sanción que impone la ley al empleador que despide sin que el trabajador tenga todas sus cotizaciones al día. La misma sanción se aplica al despido indirecto o autodespido, una modalidad del despido, cuando el trabajador pone término de forma unilateral al contrato de trabajo y sus cotizaciones no se encuentran al día. También se aplica cuando se determina en juicio que el empleador no ha pagado las cotizaciones del trabajador de acuerdo a derecho durante la relación laboral, por lo que debe una diferencia, o todas las cotizaciones.

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El presente texto fue redactado por Emilio Kopaitic Aguirre, Magíster en Derecho Laboral y Seguridad Social.

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Declaración de relación laboral

Unificación Rol N° 191-2017:
"Cuarto: Que la materia de derecho debatida ya fue conocida por esta Corte y unificada mediante diversas sentencias, por lo menos desde aquella dictada con fecha 30 de diciembre de 2014, en los autos Rol N° 6.604 14, asentando un criterio seguido desde dicha data de manera estable, como fluye de las sentencias dictadas en los autos ingreso números 8.318, 9.690 15 de 2 de junio de 2015 y 24 de marzo de 2016, respectivamente, y más recientemente en los autos 76.274 16, de 20 de diciembre último, cuyos razonamientos se comparten en cuanto concluyeron que es procedente la sanción de nulidad del despido cuando es la sentencia del grado la que reconoce y declara la existencia de la relación laboral, porque, conforme indican respectivamente: "la naturaleza imponible de los haberes los determina la ley y ésta se presume por todos conocida, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8° del Código Civil, de modo que las remuneraciones siempre revistieron dicho carácter, lo que lleva a que el empleador debe hacer las deducciones pertinentes y enterarlas en los organismos previsionales respectivos y al no cumplir con esta exigencia se hace acreedor de la sanción establecida en el artículo 162, incisos 5°, 6° y 7°, del Código del Trabajo", y se precisa que la sentencia que declaró la existencia de la relación laboral de las partes: "no es de naturaleza constitutiva sino declarativa, sólo constata una situación prexistente, en consecuencia, la obligación se encontraba vigente desde que comenzaron a pagarse las remuneraciones por parte del empleador, desde la misma época..., en que las partes la constituyeron"."

Ley Bustos Seguel aplica solo si hay retención por parte del empleador

1er JLT Santiago, M-3565-2019, Mg Mauricio Guajardo Espinoza
Décimo cuarto: Que corresponde hacerse cargo de la solicitud efectuada por la demandante de aplicar la llamada “nulidad del despido”, la que no constituye, en realidad, una nulidad propiamente dicha, sino una sanción sui generis, de índole pecuniaria, establecida para el caso que el empleador, pese a descontar de las remuneraciones de los trabajadores los montos destinados a pagar las cotizaciones que son carga del trabajador, no haya enterado las referidas imposiciones, sanción consistente en el pago de las remuneraciones en forma íntegra desde el despido hasta la convalidación. No se dará lugar a dicha pretensión, teniendo en consideración que si bien es cierto de los certificados de cotizaciones de seguridad social de la demandante aparece que la demandada no pagó las cotizaciones de seguridad social, en razón que se encontraba controvertida la relación laboral no aparece que el empleador de la demandante haya descontado de su remuneración suma alguna para el pago de dicha prestación, no acreditando la demandante lo contrario. Así, no existiendo retención por parte del empleador del estipendio del trabajador no procede la aplicación de la sanción. En ese sentido, debe tenerse presente la historia fidedigna de la ley 19.631, en el que se dejó expresa constancia en su mensaje que la incorporación de esta sanción tiene por objeto que el empleador que descontó de la remuneración del trabajador las cantidades correspondientes para pagar las cotizaciones de seguridad social cumpla con su obligación de pago, a fin de disminuir el índice de morosidad de las mismas, siendo en definitiva la finalidad última de la sanción.

Además, debe tenerse presente que la nulidad como sanción debe ser interpretada en forma restrictiva.-

JLT de Temuco, M-183-2021, Mg. Christian Osses Cares:

 OCTAVO: La demandante solicita que se declare la nulidad de su autodespido, por cuanto, a la fecha de su despido indirecto, no se encontraban pagadas íntegramente sus cotizaciones de seguridad social, por lo que su ex empleador continúa obligado al pago íntegro de sus remuneraciones a contar de dicha fecha y hasta que se convalide el despido mediante el pago íntegro de sus cotizaciones previsionales.
      Que se rechazará la acción de nulidad del despido indirecto, por ser acciones incompatibles, ya que la acción de nulidad solo procede cuando es el empleador el que ha procedido a poner término al contrato de trabajo y existen cotizaciones previsionales morosas a la fecha de la desvinculación. No se aplica cuando es el trabajador el que unilateralmente pone término al contrato de trabajo, mediante la figura del despido indirecto. Finalmente, no puede soslayarse que el artículo 162 del Código del Trabajo establece una sanción especial y, como tal, debe ser interpretada en forma restrictiva.

También: M-27-2021; M-112-2021; M-697-2020; O-652-2020; O-1184-2019

Precisión en la petición de la sanción sui generis Bustos Seguel

JLT de Valparaíso, T-619-2019, Mg. Eduardo Alfonso Saldivia Saa:

DECIMO SEXTO: Nulidad, Que la demandante alega de igual manera la nulidad del despido fundado en que ¿Una vez finalizada la relación laboral, y al momento de solicitar sus cartolas de cotizaciones previsionales, se percatan del incumplimiento de su ex empleador en cuanto al pago de estas, En efecto, fueron pagadas remuneraciones de meses anteriores (de mayo a julio) sin que se hayan cotizado ni rectificado las declaraciones de los meses anteriores.

Según los registros de las cotizaciones obligatorias de previsión social y de salud, respecto de AFP PROVIDA y FONASA, instituciones a las cuales están afiliadas, existen diferencias con relación a los montos cotizados en los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto del presente, ello en consideración a que la remuneración que efectivamente recibieron difiere del monto cotizado en nuestras instituciones de previsión social y de salud.

Misma situación ocurrió con el pago de su seguro de cesantía, no cotizando por el monto de su remuneración íntegramente, obligación que le correspondía enterar según lo establecido en la ley 19.728, y de la cual no dio cumplimiento.

Valga hacer presente lo ambiguo y genérico de la alegación, en efecto no se hace referencia a cuanto fue lo que se cotizo respecto de cada trabajadora y cuanto es lo que, sostiene debió cotizarse. De igual manera la declaración del testigo Sr. Donoso, nuevamente fue en exceso genérica, señalo que como asesor previsional y como captador de AFP, percibía una comisión por la permanencia en la AFP y por la remuneración que se les cotizaba a las demandantes, refiere en estrados que advirtió que la remuneración imponible estaban bajando y que no se les cotizaba por su remuneración total, sin embargo nuevamente el relato es vago y genérico, lo que impide contrastar la alegación ya indicada con las respectivas cartolas previsionales y de seguridad social y los certificados de cumplimiento de las obligaciones laborales aportados por las demandadas, los cuales dan cuenta de que se encuentran enteradas las cotizaciones de salud y seguridad social de las actoras, por estas razones se rechazará la acción de NULIDAD DEL DESPIDO DE LAS DEMANDANTES .