Artículo 38 del Código del Trabajo

   Artículo 38 del Código del Trabajo 
   
   Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:
   
   1.-  en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable;
   
   2.-  en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;
   
   3.-  en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados;
   
   4.-  en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;
   
   5.-  a bordo de naves;
   
   6.-  en las faenas portuarias; 
   
   7.-  en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y
   
   8.-  en calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan actividades conexas.
   
   Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal. En el caso de los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso anterior, sea cual fuere la jornada de trabajo en la que se desempeñen, las horas ordinarias trabajadas en día domingo deberán ser remuneradas con un recargo de, a lo menos, un 30%, calculado sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. Dicho recargo deberá liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones del respectivo período. El valor de la hora ordinaria y el recargo señalado serán la base de cálculo a efectos de la determinación, en su caso, del valor de la hora extraordinaria trabajada en dichos días domingos.
   
   Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.
   
   No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos. Tampoco se aplicará a las trabajadoras y a los trabajadores contratados en los servicios de transporte público urbano o rural durante los meses en que se desarrollen elecciones populares o plebiscitos. En estos casos, las empresas deberán otorgarles descansos compensatorios en uno o más domingos del mes calendario anterior o siguiente a aquél en que se verifiquen las referidas elecciones o plebiscitos.
   
   En el caso de los trabajadores de casinos de juego, hoteles, pubs, discotecas, restaurantes, clubes, bares y similares, y de los operadores de turismo, la distribución de la jornada ordinaria semanal deberá sujetarse a lo dispuesto en los ncisos tercero y cuarto , salvo que las partes acuerden distribuir la jornada semanal de tal forma que el trabajador cuente con, a lo menos, veintinueve domingos de descanso en el lapso de un año o, alternativamente, con quince domingos de descanso en el lapso de seis meses. La distribución de los días domingos deberá ser acordada por escrito en el contrato de trabajo o en un anexo del mismo y no podrá considerar la prestación de servicios por más de tres domingos en forma consecutiva. Si a la fecha de terminación del contrato, el trabajador no hubiere hecho uso de los descansos en día domingo a que tiene derecho conforme la proporción que establece este inciso, el empleador deberá pagar dichos días en el respectivo finiquito. Este pago deberá efectuarse con el recargo contemplado en el inciso tercero del artículo 32 y no podrá ser imputado al pago del feriado proporcional, en su caso.
   
   Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana por aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero, cuarto y quinto, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32.
   
   Con todo, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema.
   
   La vigencia de la resolución será por el plazo de hasta tres años. No obstante, el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo de cuatro años.
   
   Un reglamento dictado por intermedio del Ministro del Trabajo y Previsión Social, previo informe de la Dirección del Trabajo, determinará los límites y parámetros de distribución de los sistemas excepcionales de jornada de trabajo y descanso.
   
   Iguales compensaciones a las señaladas en el inciso octavo podrán ser acordadas tratándose de los procesos de trabajo continuos contemplados en el numeral 2 del inciso primero, en tanto, no superen las cuarenta y dos horas semanales, y se registren en la Inspección del Trabajo.

Código del trabajo - Código Civil - Código de Procedimiento Civil

Materias

• Exclusión a de la limitación de jornada ordinaria
• Derecho al descanso semanal

Introducción al Artículo 38 del Código del Trabajo: Excepciones al descanso dominical

El artículo 38 del Código del Trabajo constituye una disposición fundamental dentro del ordenamiento laboral chileno en materia de jornada y descansos, ya que consagra el régimen de excepciones a la regla general del asueto dominical y de días festivos. Mientras la regla general, estipulada imperativamente en el artículo 35 del mismo cuerpo legal, consagra que los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso obligatorio, el artículo 38 reconoce que la realidad económica, logística y social exige que ciertas actividades no puedan paralizarse.

El fundamento de esta regla general radica en la profunda importancia que se atribuye al día domingo en nuestra sociedad por razones familiares, culturales o religiosas, constituyendo una manifestación concreta de la protección a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, criterio que ha sido latamente desarrollado por la Dirección del Trabajo mediante el Dictamen Nº 2015/033 de 10.05.2006. En dicho pronunciamiento, la autoridad laboral aclara que, al tratarse de un derecho de orden público, el descanso dominical es irrenunciable (conforme al artículo 5° del Código del Trabajo), lo que significa que empleador y trabajador no pueden pactar libremente trabajar en domingos o festivos a menos que la ley lo autorice de forma expresa. Por consiguiente, cualquier excepción a esta regla —como las del artículo 38— debe interpretarse siempre con un criterio restrictivo.

Para abordar las necesidades operativas de ciertas industrias sin vulnerar la ley, la norma enumera de manera detallada y taxativa nueve categorías de trabajadores que quedan exceptuados de este descanso ordinario. Estas causales se amparan en motivos plenamente justificados, tales como las labores que exigen continuidad ininterrumpida por la naturaleza de sus procesos, por estrictas razones de carácter técnico, por las necesidades directas que satisfacen a la población (como el comercio o servicios), o bien, para evitar notables perjuicios al interés público o a la industria.

Sin embargo, como mecanismo de equilibrio, el artículo 38 no se limita a autorizar el trabajo en días inhábiles, sino que se encarga de regular íntegramente el derecho al descanso compensatorio y, en ciertos rubros, importantes recargas remuneracionales. De este modo, la norma impone a las empresas exceptuadas la obligación de otorgar un día de descanso en la semana en compensación por las actividades desarrolladas el domingo, y otro día de descanso adicional por cada festivo trabajado. Así, la legislación busca conciliar las necesidades permanentes o urgentes del empleador con el irrenunciable derecho a la recuperación física, mental y al descanso del trabajador.

Finalmente, para asegurar el correcto uso de estas excepciones y evitar la vulneración de los derechos laborales, el legislador encomienda una labor de control estricto al aparato estatal. En virtud de sus facultades fiscalizadoras, la Dirección del Trabajo puede investigar y constatar eventuales transgresiones al descanso dominical, teniendo la potestad de cursar infracciones si la labor por la cual se obliga al trabajador a asistir un domingo no reúne, en la práctica, las características y los supuestos señalados expresamente en el artículo 38.

Artículo 38 N° 1 del Código del Trabajo: Reparaciones por fuerza mayor o caso fortuito

El numeral 1 del artículo 38 del Código del Trabajo consagra la primera excepción legal al descanso dominical y de días festivos. Esta disposición permite al empleador exigir la prestación de servicios en dichos días a aquellos trabajadores que se desempeñen "en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable".

Desde el punto de vista de la doctrina laboral, esta excepción se clasifica dentro de las denominadas situaciones transitorias o accidentales que excepcionan el descanso semanal. A diferencia de otras causales del mismo artículo —como las relativas al comercio o a los procesos continuos— que obedecen a necesidades permanentes y regulares de la empresa, esta excepción surge frente a emergencias imprevistas.

Requisitos copulativos para su procedencia

Para que el empleador pueda invocar válidamente esta excepción y obligar la asistencia de trabajadores en un día domingo o festivo, deben concurrir de manera estricta y copulativa los siguientes elementos:

• 1. Existencia de un deterioro y labor de reparación: La labor exigida al trabajador debe estar focalizada específica y exclusivamente en faenas destinadas a reparar un daño o falla material.

• 2. Origen en fuerza mayor o caso fortuito: El deterioro debe ser la consecuencia directa de un evento de esta naturaleza. Para definir este concepto, el ordenamiento jurídico laboral se remite al artículo 45 del Código Civil, el cual conceptualiza la fuerza mayor o caso fortuito como "el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.".

Al respecto, la Dirección del Trabajo, mediante el Dictamen N° 4223/67, de 27.10.2014, ha señalado que para encuadrarse correctamente en esta figura deben cumplirse tres requisitos esenciales:

• • Imprevisibilidad: Que el suceso no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios o corrientes.
  • Irresistibilidad: Que no se haya podido evitar, ni aun oponiendo las defensas idóneas para lograr tal objetivo, significando la imposibilidad absoluta de enfrentar la contingencia en condiciones normales.
  • Inimputabilidad: Que el hecho no haya sido provocado por quien lo alega, es decir, que sea ajeno a la voluntad del empleador.

De esta forma, se excluyen expresamente de esta causal los deterioros que sean producto del mero desgaste natural por el uso cotidiano de las maquinarias, la falta de mantención preventiva o la negligencia del propio empleador.

• 3. Carácter impostergable de la reparación: No basta únicamente con que el daño material provenga de un evento de fuerza mayor; la ley exige perentoriamente que la reparación sea de tal urgencia que no pueda postergarse para el día hábil siguiente.

Calificación, control y sanciones de la Dirección del Trabajo

Una particularidad procedimental de vital importancia en esta norma radica en la forma en que opera el control del Estado frente a la supuesta emergencia.

Dada la naturaleza intempestiva de los hechos, el empleador se encuentra facultado para actuar de inmediato frente a la eventualidad y ordenar la realización de los trabajos durante el domingo o festivo. Sin embargo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 37 del Código del Trabajo, será la Dirección del Trabajo la autoridad legalmente llamada a calificar la presencia o no de este imprevisto constitutivo de fuerza mayor.

Esta labor calificadora y fiscalizadora opera, por la propia naturaleza de los acontecimientos, de manera posterior (a posteriori), es decir, se efectúa una vez que el dependiente ya ha laborado durante su día de asueto. Si en dicha revisión la autoridad administrativa establece fundadamente que en la realidad de los hechos no existió fuerza mayor —o que la reparación perfectamente pudo haber esperado a un día hábil—, la empresa incurrirá en una doble sanción: el empleador deberá pagar todas las horas laboradas en ese día de descanso como horas extraordinarias (con el respectivo recargo del 50% sobre el sueldo convenido) y, además, se le aplicará una multa administrativa con arreglo a lo previsto en el artículo 506 del Código del Trabajo.

Artículo 38 N° 2 del Código del Trabajo: Excepciones por labores que exigen continuidad

El numeral 2 del artículo 38 del Código del Trabajo establece una de las excepciones de carácter permanente más importantes y de mayor aplicación para eximir a los trabajadores de la regla general del asueto dominical y de días festivos. Esta disposición permite al empleador distribuir la jornada normal de trabajo incluyendo dichos días para quienes se desempeñen "en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria",.

A diferencia del numeral 1 del mismo artículo, que obedece a una urgencia transitoria o emergencia, la causal del numeral 2 se fundamenta en situaciones operativas permanentes y estructurales de la empresa, institución o del servicio que se presta a la comunidad.

1. Hipótesis que configuran la excepción

Para que el empleador pueda encuadrar lícitamente las funciones de sus trabajadores en este numeral, la actividad debe ampararse en alguno de los siguientes motivos que exigen operar ininterrumpidamente:

• Naturaleza de sus procesos o razones técnicas: Se refiere a aquellas industrias o faenas cuyas maquinarias, procesos químicos, físicos o metalúrgicos sufrirían un grave deterioro, pérdida de material o un complejo reinicio si se apagaran o detuvieran durante los fines de semana (por ejemplo, procesos de refrigeración continua, altos hornos o fundiciones).
• Necesidades que satisfacen o prevención de perjuicios al interés público: Incluye a las organizaciones que prestan servicios de utilidad pública o de primera necesidad, cuya paralización los fines de semana dejaría a la población desprovista de servicios esenciales (por ejemplo, hospitales, servicios básicos, transporte público, entre otros),.

2. Tratamiento doctrinario y jurisprudencial

La Dirección del Trabajo y los tribunales de justicia han ido delimitando qué actividades encuadran en este numeral mediante diversos pronunciamientos:

• Transporte Público (El caso de Metro S.A.): La Dirección del Trabajo, mediante el Dictamen N° 1023/20, de 2015, determinó expresamente que los trabajadores de la empresa Metro S.A. se ubican dentro del numeral 2 del artículo 38, atendidas las necesidades de transporte público de personas que satisfacen y con el fin de evitar notables perjuicios al interés público en caso de interrumpirse el servicio.
• Establecimientos Hoteleros: Según lo precisado por la autoridad administrativa en el Dictamen N° 4915/76, de 03.10.2016, todos los trabajadores que prestan servicios en establecimientos hoteleros se encuentran comprendidos en este numeral 2 para efectos de autorizar su desempeño en días domingo o festivos.
• Faenas Agrícolas (Asimilación legal): Previendo las necesidades ininterrumpidas del campo, el artículo 90 del Código del Trabajo establece como presunción legal que "las labores agrícolas de riego y aquellas que se realizan en épocas de siembra o cosecha" se entienden incluidas directamente en el número 2 del artículo 38,.
• Seguridad y Transporte de Valores: La jurisprudencia judicial, destacando la sentencia de la Corte Suprema (Rol N° 1102-2006), ha precisado que si la labor de vigilancia es el núcleo de un servicio continuo que satisface un requerimiento ininterrumpido de los clientes —como ocurre con los vigilantes privados de empresas de transporte de valores—, la excepción aplicable es el numeral 2,. Por el contrario, la "mera vigilancia" o cuidado de instalaciones cerradas suele recaer en el numeral 4 del mismo artículo.

3. Régimen de descansos compensatorios y el derecho a los "Dos Domingos"

Estar sujeto a las exigencias de continuidad de este numeral no significa en ningún caso que el trabajador pierda su derecho al descanso; por el contrario, la ley establece un estricto régimen de compensación:

• Regla general de compensación: Las empresas deben otorgar un día de descanso a la semana en compensación por las actividades desarrolladas en día domingo, y otro día de descanso adicional por cada festivo en que el trabajador debió prestar servicios,.
• El derecho irrenunciable a dos domingos al mes: Como una potente medida de protección a la vida familiar, el inciso 4° del artículo 38 consagra que, para los trabajadores comprendidos en este numeral 2 (junto con los del numeral 7), al menos dos de los días de descanso compensatorio en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo,,.
• Excepciones a la regla de los dos domingos: La misma norma excluye de esta obligación (es decir, no tienen asegurados los dos domingos al mes) a los trabajadores contratados por un plazo de 30 días o menos, a aquellos cuya jornada ordinaria no supere las 20 horas semanales (jornada parcial reducida), y a quienes sean contratados exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos,,.

4. Efectos de la Ley de 40 Horas (Ley N° 21.561)

Finalmente, con las recientes modificaciones introducidas por la Ley N° 21.561, que reduce gradualmente la jornada laboral, el legislador incorporó una disposición específica para armonizar esta reducción con las faenas de proceso continuo.

El nuevo inciso final del artículo 38 establece que, tratándose de los procesos de trabajo continuo contemplados en este numeral 2, las partes podrán acordar un sistema especial de compensación para aquellas horas que superen el límite legal de 40 horas (y hasta las 42 horas en sistemas excepcionales). Esta compensación por el exceso de jornada se materializará mediante el otorgamiento de días de descanso anual adicional o bien, mediante su pago en dinero con el respectivo recargo legal, garantizando así que la continuidad del servicio no merme los derechos de tiempo libre o remuneración del trabajador,.

Artículo 38 N° 3 del Código del Trabajo: Obras o labores estacionales o de temporada

El numeral 3 del artículo 38 del Código del Trabajo consagra una excepción al asueto dominical y de días festivos para aquellos trabajadores que se desempeñen "en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados".

A diferencia de la causal del numeral 2 del mismo artículo (que responde a la necesidad de continuidad productiva ininterrumpida y permanente de la empresa), la doctrina laboral clasifica esta hipótesis legal dentro de las denominadas situaciones transitorias o estacionales que justifican exceptuar al empleador del otorgamiento del descanso semanal ordinario.

1. Fundamento y ejemplos de labores estacionales

Esta excepción encuentra su fundamento lógico en estrictas razones de orden climático, geográfico o en los ciclos naturales de ciertos procesos productivos. Al estar dictadas por la naturaleza, estas circunstancias obligan a concentrar toda la actividad laboral en épocas específicas del año, haciendo indispensable para la empresa aprovechar todos los días disponibles (incluyendo sábados, domingos y festivos) mientras dura dicha estación o ventana de operación.

La jurisprudencia administrativa y la doctrina reconocen como ejemplos clásicos de esta situación:

• Faenas mineras de alta cordillera: Explotaciones mineras (usualmente de extracción de cobre u oro) ubicadas a gran altitud que, debido a las condiciones climáticas adversas e impedimentos absolutos como estar cubiertas de nieve durante el crudo invierno, sólo pueden ser operadas de forma segura y productiva en períodos limitados de tiempo, por ejemplo, de octubre a abril de cada año.
• Faenas agrícolas de temporada y agroindustria: Actividades estrechamente ligadas a los ciclos de la naturaleza y maduración, como las labores de vendimia, los packing de frutas u otras faenas transitorias de embalaje. Sin embargo, aquí cabe hacer una importante precisión técnica legal: el legislador estableció en el artículo 90 del Código del Trabajo que "las labores agrícolas de riego y aquellas que se realizan en épocas de siembra o cosecha" se entienden asimiladas e incluidas por el solo ministerio de la ley dentro del numeral 2 del artículo 38 (exigencia de continuidad). Por consiguiente, las demás labores de temporada que no sean específicamente riego, siembra o cosecha directa, mantienen su carácter estacional bajo el amparo de este numeral 3.

2. Régimen de descansos compensatorios aplicable

El hecho de que estas faenas requieran ejecutarse intensivamente en períodos determinados no priva al trabajador de su derecho irrenunciable a la recuperación física y mental, quedando protegidos por el régimen de descansos compensatorios:

• Regla de compensación: Las empresas que operen bajo esta excepción estacional deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación por las actividades desarrolladas en día domingo, y otro día de descanso adicional por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios.
• Exclusión de la regla de los "dos domingos mensuales": Es fundamental destacar una diferencia clave en la protección legal frente a otros rubros. La exigencia del inciso 4° del artículo 38 —referida a que al menos dos de los días de descanso compensatorio en el respectivo mes deban recaer necesariamente en día domingo— sólo beneficia a los trabajadores de los numerales 2 y 7. En consecuencia, esta obligación no se aplica a los trabajadores estacionales de este numeral 3, a quienes el empleador puede lícitamente otorgarles su descanso compensatorio en cualquier otro día hábil de la semana.

3. Vinculación con otras instituciones laborales (Contratos y Feriado)

Dada la temporalidad de los servicios, los trabajadores que se desempeñan en las hipótesis de este numeral suelen tener un tratamiento contractual particular y un régimen especial respecto a las vacaciones:

• Modalidad de contratación temporal: El vínculo jurídico que ampara estas prestaciones raras veces es de carácter indefinido. Lo habitual es que se materialice mediante contratos especiales de plazo acotado, tales como el contrato de trabajadores agrícolas de temporada o el contrato por obra o faena transitoria, cuya vigencia se encuentra circunscrita y limitada exactamente a la duración de la faena, obra o estación específica.
• Excepción al Feriado Anual (Artículo 74): A las empresas de trabajo netamente estacional o de temporada les resulta plenamente aplicable la regla especial del artículo 74 del Código del Trabajo. Esta disposición señala que no tendrán derecho a feriado anual (vacaciones de 15 días hábiles) los trabajadores de empresas que, por la naturaleza de sus actividades, dejen de funcionar durante ciertos períodos del año, siempre que el tiempo de interrupción no sea inferior al feriado que les corresponda y que durante dicho período hayan percibido normalmente su remuneración.

Al respecto, mediante el Dictamen N° 2022/025, de 16.05.2013, la Dirección del Trabajo ha aclarado que en estas situaciones de interrupción por término de la temporada, la ley asume una presunción de otorgamiento: el legislador entiende como si efectivamente se hubiese concedido el feriado legal al trabajador por el solo hecho de que el establecimiento suspenda sus actividades y le garantice un descanso remunerado similar o superior al legal.

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Artículo 38 N° 4 del Código del Trabajo: Trabajos necesarios e impostergables

El numeral 4 del artículo 38 del Código del Trabajo consagra una excepción al descanso dominical y de días festivos para aquellos trabajadores que se desempeñen "en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa".

Al igual que las causales de los numerales 1 y 3 del mismo artículo, gran parte de la doctrina laboral clásica clasifica esta hipótesis dentro de las denominadas situaciones transitorias que excepcionan el descanso semanal. Sin embargo, en la práctica cotidiana de las relaciones laborales, esta causal abarca también de manera continua a aquellas labores de soporte que no pueden detenerse sin afectar la operatividad de la organización.

1. Alcance de la norma y labores comprendidas

Esta excepción no se enfoca en el giro productivo o comercial principal de la empresa (el cual suele estar amparado en la exigencia de continuidad del numeral 2 o en la atención de público del numeral 7), sino en aquellas labores instrumentales, logísticas o de mantenimiento que resultan indispensables para que la empresa pueda funcionar con normalidad o prepararse para su operación en los días hábiles.

La doctrina especializada (como señala el autor Luis Lizama) enmarca dentro de este numeral clásicamente a los trabajos de conservación, limpieza y vigilancia de los establecimientos.

2. Tratamiento jurisprudencial: La labor de vigilancia

La aplicación de este numeral ha sido objeto de profundo análisis por parte de la Dirección del Trabajo y los tribunales de justicia, especialmente frente al desafío de distinguir cuándo una labor de seguridad o vigilancia corresponde a este numeral 4 o al numeral 2 (exigencia de continuidad productiva). La jurisprudencia ha trazado la siguiente distinción fundamental:

• La "mera vigilancia" (Aplica el N° 4): Tratándose de labores de mera vigilancia o cuidado de instalaciones cerradas, como es el caso de los nocheros, serenos o guardias de recintos, la jurisprudencia (por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol N° 48-2005) ha establecido que estos trabajadores se encuentran exceptuados del descanso dominical precisamente en virtud de este numeral 4, toda vez que cuidar las instalaciones constituye un "trabajo necesario e impostergable para la buena marcha de la empresa".
• Vigilancia inserta en un proceso continuo (Aplica el N° 2): En definitiva, las labores que exceden la mera vigilancia deben necesariamente encuadrarse en las causales definidas en el numeral 2 del artículo 38. Así lo han ratificado diversas sentencias (como las del 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT I-250-2010 y RIT I-245-2010) y la propia Corte Suprema (Rol N° 1102-2006), precisando que si la labor de vigilancia es el núcleo del servicio continuo que presta la empresa —como ocurre, por ejemplo, con los vigilantes privados de empresas de transporte de valores—, la excepción aplicable es la del numeral 2 y no la del numeral 4, debido a que en ese escenario la vigilancia obedece a las necesidades ininterrumpidas que satisfacen a los clientes las 24 horas del día.

3. Régimen de descansos aplicable

El sometimiento a esta regla excepcional no priva al trabajador de su derecho irrenunciable al descanso, aplicándosele el régimen compensatorio general del artículo 38:

• El descanso compensatorio: El empleador se encuentra en la obligación de otorgar un día de descanso en la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro día adicional de descanso por cada día festivo en que el trabajador debió prestar servicios.
• Exclusión del derecho a "dos domingos mensuales": Es de suma importancia destacar que el derecho irrenunciable a que al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario recaigan en día domingo, sólo resulta aplicable a los trabajadores comprendidos en los numerales 2 y 7 del artículo 38. En consecuencia, a los dependientes sujetos a este numeral 4 no les asiste dicha prerrogativa legal, pudiendo el empleador otorgarles lícitamente sus días compensatorios en cualquier otro día de la semana.

Artículo 38 N° 5 del Código del Trabajo: Trabajo a bordo de naves

El numeral 5 del artículo 38 del Código del Trabajo consagra una excepción específica al descanso dominical y de días festivos para aquellos dependientes que se desempeñan "a bordo de naves".

Desde el punto de vista de la técnica legislativa, parte de la doctrina laboral (como el autor Luis Lizama) ha señalado que la consagración expresa de este numeral era, en estricto rigor, innecesaria. Ello porque históricamente esta labor ya se entendía comprendida dentro de la excepción de las labores que exigen continuidad por las necesidades que satisfacen o para evitar graves perjuicios (actual numeral 2 del mismo artículo 38). No obstante, el legislador optó por darle un reconocimiento autónomo debido a la altísima especialidad y las particularidades operativas de la navegación marítima.

El análisis de este numeral exige vincularlo directamente con el estatuto especial del Contrato de los trabajadores embarcados o gente de mar, regulado extensamente a partir del artículo 96 del Código del Trabajo. De dicha normativa se desprenden las siguientes reglas de aplicación:

1. Sujetos comprendidos

La excepción aplica al "personal embarcado o gente de mar", definido por el artículo 96 como todo aquel que, mediando un contrato de embarco, ejerce profesiones, oficios u ocupaciones a bordo de naves o artefactos navales. Esto abarca a toda la dotación de la nave, la cual se compone del capitán, los oficiales y los tripulantes.

La Dirección del Trabajo ha delimitado mediante su jurisprudencia el alcance de este concepto:

• Amplitud de naves: Mediante el Dictamen N° 5163/083, de 22.12.2014, la autoridad precisó que esta excepción y estatuto no sólo se aplican a los trabajadores de la Marina Mercante Nacional, sino también a todo aquel que presta servicios en naves especiales, tales como buques pesqueros, remolcadores, dragas, barcos científicos, de recreo o en artefactos navales.
• Labores excluidas: Por el contrario, el Dictamen N° 0776/013, de 16.02.2015, aclaró que no resulta aplicable la normativa de gente de mar (y por ende, no caben en esta excepción) a los trabajadores que se desempeñan como buzos en los centros de cultivo de salmón, rigiéndose ellos por las reglas generales.
• Funciones de labor continua: El artículo 108 del Código del Trabajo establece que al capitán y al ingeniero jefe de la nave no se les aplica el límite de jornada ordinaria, pues sus funciones se consideran de "labor continua y sostenida mientras permanezcan a bordo". Al respecto, el mismo Dictamen N° 5163/083, de 22.12.2014, precisó que si bien están liberados de efectuar turnos de guardia de mar, mantienen intacto su derecho a un descanso mínimo de ocho horas diarias.

2. Atenuación de la excepción: Nave fondeada en puerto

Cuando la nave se encuentra fondeada (sujeta a un ancla al fondo marino) en puerto, la excepción al descanso se morigera considerablemente. El artículo 109 establece expresamente que, en este escenario, no será obligatorio el trabajo en días domingo o festivos.

Si la nave se encuentra en puerto durante esos días inhábiles, el artículo 110 establece un límite estricto para el empleador: no se le podrá exigir a la dotación otros trabajos que aquellos que no puedan postergarse y que sean indispensables para el servicio, seguridad, higiene y limpieza de la nave.

3. El régimen de descanso compensatorio diferido

El hecho de exceptuar a la gente de mar del descanso dominical durante la navegación no significa que pierdan el derecho a recuperarlo, pero la propia naturaleza del trabajo a bordo en alta mar impide otorgar los días compensatorios semana a semana.

Para solucionar esta imposibilidad fáctica, el ordenamiento laboral consagra un sistema de descanso compensatorio diferido o acumulado. El artículo 111 del Código del Trabajo obliga al empleador a otorgar, al término del período de embarque, un día de descanso en compensación por cada día domingo y por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios durante la travesía.

4. Precisión respecto de las Naves Pesqueras

Resulta de suma importancia hacer una distinción doctrinaria y práctica: aunque los trabajadores de naves pesqueras trabajan "a bordo de naves", el legislador les ha otorgado una regulación aún más especializada debido a las severas exigencias de la captura.

Estos trabajadores se encuentran totalmente excluidos de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo (artículo 22 inciso segundo). Para proteger su salud, se rigen por un sistema propio de descansos mínimos, establecido en el artículo 23, que les garantiza el derecho a uno o varios descansos que, en conjunto, no podrán ser inferiores a 12 horas dentro de cada 24 horas. Además, gozan del derecho a descansos mínimos ininterrumpidos en tierra previos al zarpe, dependiendo de si la navegación dura más o menos de 12 días.

Por último, frente a la volatilidad de esta actividad, la Dirección del Trabajo abordó la situación de las remuneraciones en períodos de "inactividad laboral" (como las vedas o reparaciones de la nave) mediante el Dictamen N° 4223/67, de 27.10.2014. Dicho pronunciamiento determinó que, durante los días de inactividad por causas no imputables a los trabajadores a bordo de naves pesqueras, debe estarse a lo que las partes hayan pactado expresa o tácitamente. Dicho pacto no puede contemplar un monto inferior al promedio de lo percibido por el dependiente durante los últimos tres meses laborados y, a falta de acuerdo explícito, la remuneración debe ser equivalente exactamente a ese promedio.

Artículo 38 N° 6 del Código del Trabajo: Excepción en las faenas portuarias

El numeral 6 del artículo 38 del Código del Trabajo consagra una excepción específica al descanso dominical y de días festivos para aquellos dependientes que se desempeñan "en las faenas portuarias".

1. Fundamento de la excepción

La actividad marítima y portuaria obedece a una dinámica logística, técnica y comercial de carácter internacional que exige operar de manera ininterrumpida. Las naves recalan, operan y zarpan dependiendo de mareas, condiciones climáticas y flujos de comercio exterior que no se detienen durante los fines de semana o festivos. Suspender las faenas de carga y descarga en los puertos durante estos días generaría un colapso logístico y el encarecimiento de las operaciones navieras debido al altísimo cobro de derechos por permanencia en puerto. Por lo tanto, el legislador reconoce esta estricta realidad y exime a estas faenas de la paralización dominical ordinaria.

2. Concepto legal de trabajador y recinto portuario

Para determinar a quiénes se les aplica concretamente esta excepción, es imperativo vincular la norma general del artículo 38 con el estatuto especial del trabajador portuario contenido en el artículo 133 del Código del Trabajo.

Dicho precepto señala que se entiende por trabajador portuario "todo aquel que realiza funciones de carga y descarga de mercancías y demás faenas propias de la actividad portuaria, tanto a bordo de naves y artefactos navales que se encuentren en los puertos de la República, como en los recintos portuarios".

A su vez, la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo ha precisado estos conceptos fundamentales:

• Trabajador Portuario: Mediante pronunciamientos como el Dictamen N° 5.174/346, de 11.12.2000 y el Dictamen N° 583/08, de 27.01.2016, la autoridad ha fijado y delimitado el sentido y alcance de quiénes ostentan esta calidad para efectos legales.
• Recinto Portuario: Dado que el Código no lo define expresamente, el Dictamen N° 1.186/013, de 22.03.2013 estableció que por recinto portuario debe entenderse "el espacio terrestre legalmente determinado, delimitado y divisible, sea operativa o geográficamente, que comprende los muelles, frentes de atraque y terrenos e infraestructura, donde se efectúan labores de carga y descarga de naves o artefactos navales y demás faenas o funciones propias de la actividad portuaria".

3. Delimitación jurisprudencial de las labores comprendidas

En la práctica, la Dirección del Trabajo ha debido calificar constantemente qué funciones específicas constituyen "faena portuaria" para quedar amparadas bajo este estatuto y excepción:

• Labores incluidas (Aplica el N° 6): Se ha calificado como faena portuaria la labor de los "amarradores" o "atracadores" de naves, al ser un proceso indispensable para la carga o descarga. Del mismo modo, las labores de "barrido" (acumulación de carga a granel que cae en los frentes de atraque) e incluso el porteo de automóviles al interior de los recintos portuarios, son consideradas trabajo portuario.
• Labores excluidas (No aplica el N° 6): Por el contrario, la autoridad ha dictaminado que la normativa portuaria no es aplicable a los agentes de aduanas y su personal de apoyo, a los choferes de camiones graneleros o "cigüeña", ni a los vigilantes que operan en los recintos de depósito aduanero, por no corresponder estrictamente a faenas de estiba, desestiba o labores propias y directas de la actividad portuaria.

4. Transversalidad de la excepción según modalidad contractual

Las modalidades bajo las cuales se presta el servicio en los puertos son variadas; sin embargo, esta excepción al descanso dominical rige transversalmente para todas ellas. El inciso segundo del artículo 133 establece que estas funciones y faenas pueden ser realizadas por:

• Trabajadores portuarios permanentes.
• Trabajadores afectos a un convenio de provisión de puestos de trabajo.
• Trabajadores eventuales (cuyo contrato por turnos no supera los 20 días).

Cualquiera sea la naturaleza jurídica que vincule al trabajador con la empresa de muellaje o portuaria, si sus funciones son materialmente "faenas portuarias", la empresa está legalmente facultada para distribuir su jornada de forma que incluya los días domingo y festivos.

5. Régimen de descanso compensatorio y de colación

La exclusión del descanso dominical ordinario no priva al trabajador portuario de su derecho inalienable a la recuperación, sometiéndolo a normativas de descanso fuertemente tuteladas:

• El descanso compensatorio semanal: El empleador se encuentra en la obligación legal de otorgar un día de descanso a la semana en compensación por las faenas desarrolladas en día domingo, y otro día de descanso adicional por cada festivo en que el trabajador debió prestar servicios.
• Exclusión de los "dos domingos mensuales": Es de suma importancia destacar que el derecho irrenunciable que asegura que al menos dos de los días de descanso compensatorio del mes recaigan necesariamente en día domingo, está reservado de forma taxativa para los trabajadores de los numerales 2 y 7 del artículo 38. En consecuencia, a los trabajadores de faenas portuarias (numeral 6) no les asiste este derecho legal, por lo que el empleador puede programar lícitamente sus días de descanso compensatorio en cualquier otro día hábil de la semana.
• El descanso dentro de la jornada (colación): Tratándose de los turnos portuarios de más de cuatro horas, la ley asegura un descanso de media hora irrenunciable. Sobre este punto particular, el Dictamen N° 5649/127, de 22.11.2017 ha precisado que el trabajador portuario no tendrá ninguna obligación de permanecer a disposición del empleador durante el lapso que dure dicho descanso, debiendo las empresas de muellaje u operadores portuarios otorgar y mantener instalaciones (comedores) adecuadas y ordenadas para que los trabajadores hagan uso efectivo del mismo.

Artículo 38 N° 7 del Código del Trabajo: Trabajadores del comercio y de servicios

El numeral 7 del artículo 38 del Código del Trabajo consagra una de las excepciones de mayor impacto y aplicación práctica en el país, regulando el trabajo en días domingo y festivos para los dependientes que se desempeñan "en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo",.

Dada la masividad del sector comercio en Chile, este numeral ha sido objeto de profundas modificaciones legales (como las Leyes N° 19.973, N° 20.823 y N° 20.828) y de una muy nutrida jurisprudencia administrativa destinada a proteger los tiempos de descanso y la vida familiar de estos trabajadores frente a las exigencias operativas de los fines de semana.

1. Ámbito de aplicación: Evolución de la "Atención Directa al Público"

En su origen, la norma exigía dos requisitos copulativos estrictos: laborar en un local de comercio/servicios y ejercer "atención directa al público". Históricamente, esto excluía a los dependientes de pasillos, bodegueros y seguridad. Sin embargo, la propia Dirección del Trabajo (DT) y los tribunales han ido ampliando y modernizando este concepto, adaptándolo a las nuevas modalidades comerciales:

• Reponedores y Mercaderistas: Mediante el Dictamen N° 1139/26, de 24.02.2016, la autoridad reconsideró su doctrina histórica y estableció que los reponedores de supermercados ejercen una actividad que encuadra plenamente en este numeral 7, entendiéndose que realizan atención al público por el hecho de efectuar las funciones de reposición interactuando en las salas de venta,,.
• Casinos de Juegos: Originalmente clasificados en el numeral 2 (exigencia de continuidad), el Dictamen N° 1889/34, de 08.04.2016 (ratificado posteriormente por el Dictamen N° 3017/81, de 06.07.2017) resolvió que el personal que atiende al público en casinos de juego se encuentra comprendido en este numeral 7, argumentando que en dichas labores predomina la satisfacción de una conducta de consumo y de recreación, y no un motivo de urgencia, utilidad pública o prevención de daño industrial,,,.

2. Régimen Especial de Compensación (Ley N° 20.823)

Reconociendo la carga social que implica laborar sistemáticamente los fines de semana, la Ley N° 20.823 introdujo sustantivas compensaciones económicas y de tiempo exclusivo para los trabajadores del comercio amparados en este numeral:

• El recargo legal del 30%: El inciso segundo del artículo 38 establece imperativamente que, sea cual fuere la jornada pactada, las horas ordinarias trabajadas en día domingo por estos trabajadores deben ser remuneradas con un recargo de, a lo menos, un 30% calculado sobre el sueldo convenido,,. El sistema y fórmula para calcular debidamente este incremento fue precisado por la DT mediante el Dictamen N° 2611/39, de 27.05.2015,,.
• Siete (7) domingos adicionales de descanso (Artículo 38 bis): Adicionalmente a los dos domingos mensuales que el Código ya asegura por regla general a este sector, los trabajadores del numeral 7 tienen derecho a gozar de siete días domingo de descanso adicional durante cada año de vigencia de su contrato,,. Sólo por acuerdo escrito, hasta tres de estos domingos podrán ser reemplazados por días sábado, siempre que se otorguen adosados a un domingo de descanso,,.
• Extensión transversal del beneficio a todo el personal: Un avance protector fundamental se materializó mediante el Dictamen N° 4755/58, de 14.09.2015, el cual determinó que tanto el recargo del 30% como los 7 domingos adicionales son aplicables a todos los trabajadores que se desempeñan en establecimientos de comercio y servicios, sea que su labor específica se relacione o no directamente con la atención de público (favoreciendo así a administrativos, guardias o bodegueros del mismo local). La DT fundamentó esto en el principio de igualdad y equidad, ya que no sería razonable que trabajadores del mismo rubro, laborando bajo el mismo techo un domingo, tengan un tratamiento legal distinto.
• Excepciones al 38 bis: Este derecho a domingos extra no aplica a contratos de 30 días o menos, jornadas parciales no superiores a 20 horas semanales, ni a contratados exclusivamente para laborar sábados, domingos y festivos.

3. Protección frente a Feriados: Irrenunciables y Feriados Coincidentes

Los trabajadores del sector comercio son los principales destinatarios de la regulación protectora de la Ley N° 19.973, la cual consagra como feriados obligatorios e irrenunciables los días 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año,,. En dichas fechas el comercio general debe cerrar, exceptuando sólo a ciertas actividades de esparcimiento y urgencia como clubes, restaurantes, cines, discotecas, casinos de juego, farmacias de turno y bencineras.

Para blindar el tiempo libre de este rubro frente a estos festivos, la Ley N° 20.828 incorporó el artículo 38 ter al Código del Trabajo. Esta norma prescribe expresamente que "los días de descanso semanal no podrán coincidir con los días feriados establecidos en la ley N° 19.973",. Sobre esto, el Dictamen N° 4754/57, de 14.09.2015 precisó que el legislador restringe la facultad del empleador de distribuir el sistema de turnos de manera que el día libre semanal ordinario del dependiente coincida y se "pierda" en la misma fecha de un feriado irrenunciable legal, debiendo respetarse ambos de forma independiente.

4. La Contra-excepción: Trabajadores de Malls y días de Elecciones

Si bien la regla general del numeral 7 es que el comercio atiende domingos y festivos, el mismo precepto establece una drástica prohibición conocida como "contra-excepción" para quienes laboran en centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica (conocidos comúnmente como Malls o Strip Centers).

Para este grupo particular, los días en que se celebran elecciones o plebiscitos (regulados en las leyes orgánicas constitucionales correspondientes) constituyen obligatoriamente días de feriado legal ineludible. Al respecto, pronunciamientos como el Dictamen N° 1474/30, de 25.08.2022 ratifican que, a diferencia del resto del comercio de calle (que sí puede abrir debiendo otorgar 3 horas para ir a sufragar a sus empleados), los recintos tipo Mall se encuentran excluidos por ley de prestar servicios y obligados a cerrar completamente sus puertas operativas durante esos feriados eleccionarios.

5. Extensión especial de la jornada previa a la Navidad

Finalmente, debido a la naturaleza masiva de la demanda a fin de año, el artículo 24 del Código del Trabajo contempla una disposición privativa para los trabajadores del comercio: faculta al empleador a extender la jornada ordinaria hasta en dos horas diarias durante nueve días, los cuales deben estar distribuidos obligatoriamente dentro de los quince días previos a la festividad de Navidad,,. El legislador protege al trabajador exigiendo que todas aquellas horas que excedan la jornada ordinaria semanal en este periodo sean remuneradas ineludiblemente con el recargo legal correspondiente a las horas extraordinarias.

Aquí tienes el texto mejorado, profundizado y estructurado para la enciclopedia en formato MediaWiki. He integrado el contenido de tu documento base, la normativa del Código del Trabajo y la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo aplicable a este grupo especial de trabajadores:

Artículo 38 N° 8 del Código del Trabajo: Deportistas profesionales

El numeral 8 del artículo 38 del Código del Trabajo consagra una excepción a la regla general del descanso dominical y de días festivos, permitiendo al empleador distribuir la jornada normal de trabajo incluyendo dichos días respecto de quienes se desempeñen "en calidad de deportistas profesionales o de trabajadores o trabajadoras que desempeñan actividades conexas".

Esta causal fue incorporada para armonizar las reglas sobre distribución del tiempo de trabajo con la creación del estatuto especial del contrato de los deportistas profesionales, introducido originalmente por la Ley N° 20.178.

1. Sujetos comprendidos en la excepción

Para determinar exactamente quiénes encuadran en esta causal y quedan exceptuados del asueto dominical ordinario, la norma se remite a las definiciones legales consagradas en el artículo 152 bis B del Código del Trabajo:

• Deportista profesional: Toda persona natural que, en virtud de un contrato de trabajo, se dedica a la práctica de un deporte bajo dependencia y subordinación de una entidad deportiva, recibiendo por ello una remuneración. El caso paradigmático y más regulado en Chile es el de los y las futbolistas profesionales.
• Trabajador de actividades conexas: Aquel que en forma remunerada ejerce como entrenador, auxiliar técnico, o cualquier otra calidad directamente vinculada a la práctica del deporte profesional.

Sobre la contratación de este tipo de trabajadores, y demostrando la constante modernización del sector, la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, mediante el Dictamen N° 329/11 de 08.03.2023, fijó el sentido y alcance de la Ley N° 21.436, exigiendo la celebración obligatoria y progresiva de un contrato laboral entre las sociedades anónimas deportivas profesionales y las deportistas que son parte del campeonato nacional femenino de fútbol, amparándolas íntegramente bajo este estatuto.

2. Fundamento de la excepción

La justificación dogmática y operativa de esta exclusión radica en la naturaleza misma de la actividad deportiva profesional y de la industria del entretenimiento. Las competiciones, torneos y partidos oficiales —que constituyen la obligación principal de la prestación de los servicios de estos dependientes— se programan y desarrollan de manera predominante durante los fines de semana (sábados y domingos) y días festivos.

Lo anterior obedece a que el éxito comercial y deportivo de estos eventos requiere convocar a la mayor cantidad de público espectador (en estadios o transmisiones), lo cual sólo se logra cuando el resto de la población se encuentra en su propio tiempo de ocio y descanso. Imponer el descanso dominical obligatorio a esta categoría haría materialmente inviable la existencia del deporte profesional.

3. Interacción con la jornada de trabajo especial

El análisis de este numeral exige conectarlo con la exclusión a los límites de la jornada ordinaria consagrada en el artículo 22 del Código del Trabajo.

El legislador establece expresamente que a los deportistas profesionales y trabajadores conexos no les es aplicable el límite general de la jornada ordinaria (las 45 o 40 horas semanales). En su lugar, el legislador confía la distribución del tiempo a criterios técnicos: su jornada "se organizará por el cuerpo técnico y la entidad deportiva profesional correspondiente", debiendo siempre ajustarse a la naturaleza de la actividad y a límites que sean estrictamente compatibles con la preservación de la salud de los deportistas.

4. Régimen de descanso y feriados aplicables

Someterse a esta regla de excepción dominical no priva al deportista o cuerpo técnico de su derecho fundamental e irrenunciable al descanso y recuperación física. A su respecto, operan las siguientes reglas:

• El descanso compensatorio: Las entidades deportivas (empleadores) tienen la obligación ineludible de otorgar un día de descanso en la semana en compensación por las actividades, entrenamientos o competiciones desarrolladas en el día domingo, y otro día de descanso por cada festivo laborado.
• Exclusión de los "dos domingos mensuales": Es de suma relevancia dogmática precisar que el derecho irrenunciable a que al menos dos de los días de descanso compensatorio en el mes recaigan en día domingo, es una prerrogativa exclusiva para los trabajadores de los numerales 2 y 7 del artículo 38. Por consiguiente, los deportistas y su cuerpo técnico (numeral 8) no gozan de este beneficio, estando la entidad deportiva plenamente facultada para programar el descanso compensatorio en cualquier otro día hábil de la semana.
• Inaplicabilidad del recargo del 30%: El beneficio económico del recargo del 30% sobre el sueldo por las horas ordinarias trabajadas en domingo pertenece en exclusividad a los dependientes del sector comercio (numeral 7), por lo que no aplica a los deportistas profesionales.

Finalmente, respecto a los descansos anuales (vacaciones) de este rubro tan particular, la Dirección del Trabajo aclaró, mediante el Dictamen N° 2426/062 de 05.06.2017, que los deportistas profesionales mantienen intacto su derecho individual al feriado anual de 15 días hábiles cuando han cumplido más de un año de servicio continuo con su empleador, dictaminando además los requisitos y condiciones bajo los cuales es procedente que los clubes decreten el uso de "feriado colectivo" para sus planteles, habitualmente al término de las temporadas oficiales.

Aquí tienes el texto mejorado, profundizado y estructurado para la enciclopedia en formato MediaWiki, integrando el contenido de tu documento base, la normativa especial del Código del Trabajo para este sector y la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo aplicable a este grupo de trabajadores:

Artículo 38 N° 8 del Código del Trabajo: Deportistas profesionales y actividades conexas

El numeral 8 del artículo 38 del Código del Trabajo consagra la última excepción a la regla general del descanso dominical y de días festivos. Esta disposición legal faculta al empleador a distribuir la jornada normal de trabajo de forma que incluya dichos días, respecto de quienes se desempeñen "en calidad de deportistas profesionales o de trabajadores o trabajadoras que desempeñan actividades conexas".

Esta causal excepcional fue incorporada para armonizar las reglas de la jornada de tiempo de trabajo con la creación del estatuto especial del contrato de los deportistas profesionales y trabajadores de actividades conexas, el cual se encuentra íntegramente regulado en los artículos 152 bis A y siguientes del Código del Trabajo.

1. Sujetos comprendidos en la excepción

Para determinar exactamente quiénes encuadran en esta causal y quedan exceptuados del asueto dominical ordinario, la norma se remite a las definiciones legales consagradas en el artículo 152 bis B del Código del Trabajo:

• Deportista profesional: Es toda persona natural que, en virtud de un contrato de trabajo, se dedica a la práctica de un deporte, bajo dependencia y subordinación de una entidad deportiva, recibiendo por ello una remuneración. El caso paradigmático, más masivo y regulado en Chile bajo esta categoría es el de los y las futbolistas profesionales.
• Trabajador o trabajadora de actividades conexas: Es aquel que en forma remunerada ejerce como entrenador, auxiliar técnico, o en cualquier otra calidad que se encuentre directamente vinculada a la práctica del deporte profesional.

2. Fundamento de la excepción

La justificación dogmática y operativa de esta exclusión radica en la naturaleza misma de la actividad deportiva profesional y de la industria del espectáculo y entretenimiento. Las competiciones, torneos y partidos oficiales —que constituyen la obligación principal de la prestación de los servicios de estos dependientes— se programan y desarrollan de manera predominante durante los fines de semana (sábados y domingos) y en días festivos.

Lo anterior obedece a que el éxito económico, comercial y deportivo de estos eventos requiere convocar a la mayor cantidad de público espectador posible y generar grandes audiencias de transmisión, lo cual sólo se logra cuando el resto de la población se encuentra en su propio tiempo libre, de ocio y descanso. Imponer el descanso dominical obligatorio a esta categoría de trabajadores haría materialmente inviable la existencia del deporte profesional.

3. Interacción con la jornada de trabajo especial

El análisis de este numeral exige necesariamente conectarlo con la exclusión a los límites de la jornada ordinaria consagrada en el artículo 22 del Código del Trabajo.

La ley establece expresamente que a los deportistas profesionales y trabajadores conexos no les es aplicable el límite general de la jornada ordinaria contemplado en el inciso primero de dicha norma (esto es, el límite de 45 o 40 horas semanales). En su lugar, reconociendo la atipicidad del trabajo físico, el legislador confía la distribución del tiempo a criterios eminentemente técnicos: su jornada "se organizará por el cuerpo técnico y la entidad deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad deportiva y a límites compatibles con la salud de los y las deportistas".

4. Régimen de descanso y feriados aplicables

Someterse a esta regla de excepción dominical no priva al deportista o a su cuerpo técnico de su derecho fundamental e irrenunciable al descanso y recuperación física. A su respecto, operan las siguientes reglas:

• El descanso compensatorio: Las entidades deportivas (empleadores) mantienen la obligación ineludible de otorgar un día de descanso en la semana en compensación por las competiciones o actividades desarrolladas en el día domingo, y otro día de descanso por cada festivo laborado.
• Exclusión de los "dos domingos mensuales": Es de suma relevancia dogmática precisar que el derecho irrenunciable a que al menos dos de los días de descanso compensatorio en el mes recaigan necesariamente en día domingo, es una prerrogativa consagrada en el inciso cuarto del artículo 38 de forma exclusiva para los trabajadores de los numerales 2 y 7. Por consiguiente, los deportistas y su cuerpo técnico (numeral 8) no gozan de este beneficio, estando la entidad deportiva plenamente facultada para programar el descanso compensatorio en cualquier otro día hábil de la semana.
• Inaplicabilidad del recargo del 30%: El beneficio económico del recargo del 30% sobre el sueldo por las horas ordinarias trabajadas en domingo pertenece en exclusividad a los dependientes del sector comercio (numeral 7), por lo que no resulta aplicable a los deportistas profesionales.
• Feriado colectivo y anual: Respecto a los descansos anuales (vacaciones) de este rubro particular, la Dirección del Trabajo precisó, mediante el Dictamen N° 2426/062 de 05.06.2017, los requisitos y condiciones procedentes para que las instituciones decreten el uso del "feriado colectivo" respecto de los dependientes que se desempeñan como deportistas profesionales y trabajadores de actividades conexas, protegiendo así su derecho individual al descanso prolongado ininterrumpido.

5. Otras regulaciones estatutarias relevantes (Jurisprudencia de la DT)

Dada la particularidad del vínculo jurídico entre los deportistas y sus clubes, la Dirección del Trabajo ha debido pronunciarse sobre diversas materias anexas al contrato que se relacionan directamente con el desempeño de estos dependientes:

• Derechos de Imagen: El artículo 152 bis F señala que el uso y explotación comercial de la imagen de los deportistas, por parte de sus empleadores, para fines distintos al objeto principal de la prestación de servicios, requerirá de su autorización expresa. Sobre este sensible punto, el Dictamen N° 4884/34 de 21.09.2018 fijó el sentido y alcance que corresponde otorgar a la expresión "objeto principal de la prestación de servicios", delimitando jurídicamente el marco de los derechos de imagen de los futbolistas profesionales frente a los clubes.
• Indemnización por término anticipado: La ley permite que durante la vigencia del contrato, una entidad deportiva pague a otra una indemnización por terminación anticipada para que libere al jugador. La ley garantiza que a lo menos un 10% de esta indemnización corresponde al deportista. Al respecto, el Dictamen N° 4353/058 de 29.10.2009 dictaminó que este porcentaje pagado al jugador profesional es de carácter legal y queda plenamente comprendido dentro de las indemnizaciones laborales protegidas por el Código del Trabajo.
• Término de contrato y libertad de acción: Los contratos de los deportistas profesionales siempre deben celebrarse por un tiempo determinado (no inferior a una temporada ni superior a cinco años). En virtud de ello, el Dictamen N° 5181/111 de 21.12.2007 aclaró que al vencimiento del plazo de duración pactado por las partes, el contrato termina por el solo ministerio de la ley (causal del artículo 159 N° 4), produciéndose por este hecho la total y absoluta libertad de acción del jugador profesional de fútbol.

Jurisprudencia

Dirección del trabajo

De acuerdo con lo establecido en el artículo 38 del Código del Trabajo, los trabajadores que se encuentran en alguna de las situaciones que dicho artículo señala pueden convenir con su empleador incluir en la jornada ordinaria de trabajo los días domingo y festivos, caso en el cual el empleador deberá otorgar un día de descanso en la semana en compensación por las labores realizadas en domingo y otro por cada festivo en que deba prestarse servicio. Ahora bien, los trabajadores que quedan exceptuados del descanso dominical son los que se desempeñan en las siguientes actividades:
1. En las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable;
2. En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen, o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;
3. En las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados;
4. En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;
5. A bordo de naves;
6. En las faenas portuarias
7. En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley N° 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y
8. En calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñen actividades conexas.

Cálculo horas trabajadas días domingos

Dirección del Trabajo, Dictamen Ord. N° 2205/37, 06 de mayo de 2015: "Forzosa resulta tal conclusión, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 20 del Código Civil, que obliga a otorgar el sentido legal a aquellas palabras que el legislador ha definido expresamente sobre ciertas materias, circunstancia que ocurre en la especie.

De tal manera, la disposición legal citada indica que existe sueldo cuando concurren los siguientes requisitos copulativos:

– se verifica la existencia de un estipendio fijo;

– pagadero en dinero por períodos iguales determinados en el contrato de trabajo, y

– que tenga por causa la prestación de los servicios contratados.

Ahora bien, este Servicio mediante dictámenes Nº3152/063 de 25.07.2008 y Nº3662/053 17.08.2010, ha precisado el sentido y alcance del artículo 42 del Código del Trabajo, determinando que toda aquella remuneración que reúna las condiciones de fijeza, periodicidad, pagada en dinero como contraprestación de los servicios en una jornada laboral, puede ser calificada como sueldo o sueldo base, aún cuando las partes le hayan dado una denominación diversa, circunstancia que, a su vez, permite sostener que todas ellas deben ser consideradas para fijar la base de cálculo del incremento remuneracional en estudio.

Así las cosas, es posible observar, que el cálculo de las horas ordinarias trabajadas en día domingo debe hacerse sobre la base del sueldo convenido entre las partes en los términos indicados previamente, por lo cual, en el mismo no se consideran otras formas de remuneración, tales como, comisiones, gratificaciones o participaciones, dado que tales estipendios no constituyen sueldo conforme a la definición legal recién examinada."

Dos domingos al mes

Dictamen N° 2397/108, de fecha 8 de Junio de 2004; y los Ords. Nºs. 0012/005, de 05.01.2004; 4191/156, de 09.10.2003, y 3673/122, de 05.09.2003. ORD. Nº 2588/118 23-jun-2004. ORD. Nº 2397/108 08-jun-2004

En definitiva las labores que exceden la mera vigilancia, su función debe necesariamente encuadrarse en las definidas en el artículo 38 N° 2 del Código del Trabajo.

Sentencias de 29 de diciembre de 2010, del 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT I-250-2010; de 28 de diciembre de 2010 RIT I-245-2010 y de 20 de marzo de 2011, RIT I-54-2011dictadas por el 1° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago. JLT de Concepción RIT I-14-2015 de 26 de junio de 2015

1er JLT de Santiago, I-214-2018, Mg. Carolina Alejandra Bravo Yañez

OCTAVO: Que la primera multa cursada y confirmada vía reconsideración administrativa, corresponde a no otorgar al menos dos días de los días de descanso en el respectivo mes calendario en día domingo, habiéndose constatado que la empresa desarrolla actividades comprendidas en el N° 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, respecto de los trabajadores y períodos que se indican¿, por lo que a juicio de la fiscalizadora existe infracción del artículo 38 inciso 4° y artículo 506, ambos del Código del Trabajo.

Que la norma que se estimó infringida, esto es el artículo 38, exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen: 2.- en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria, para luego, señalar en su inciso 4 ¿No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos¿, norma que es clara al regular a los trabajadores exceptuados del descanso dominical, y si bien los exime de dicho descanso, igualmente impone la obligación de compensación de días los cuales, a lo menos, debe ser en dos domingos, lo cual es un hecho de causa que la reclamante no cumplió y que pretende justificar en el hecho que ya no puede corregir porque los trabajadores fueron desvinculados y el hecho que lo haya compensado en dinero, no lo exime o más bien, justifica del incumplimiento de la norma legal infringida o sancionatoria, ya que infracción si existió, lo cual no desconoce, y dicha desvinculación no puede constituir cumplimiento de la norma infringida ni lo exonera de ello ni menos su compensación en dinero, pues la norma es clara, y su creación tiene su origen en el convenio N° 14 de la OIT de 1921, relativo a la aplicación de descanso semanal en las empresas industriales, convenio N° 106 de 1957 sobre descanso semanal de trabajadores del comercio y Recomendación 103 de 1957, todas de la organización Internacional del Trabajo, las cuales prevén las excepciones del descanso semanal, y que se disponga que los días de descanso deben ser otorgados efectivamente en un día domingo, siendo un derecho del trabajador de tener un reposo.

JLT de Valdivia, I-23- 2016, Mg. Fernando León Ramírez:

La mencionada norma legal dispone que en aquellos casos en que se aplica la norma del inciso 4° del artículo 38 del referido código, esto es, cuando se trata de dependientes a los que la empresa puede hacer que laboren en días domingo y que, por ello, deben otorgársele libres dos días domingo al mes, deberá otorgarse libres a tales trabajadores otros siete días domingo al año, tres de los cuales pueden sustituirse ¿previo pacto- por días sábado, siempre que esos días sábado libres vayan acompañados de un día domingo, también libre.  

SEGUNDO: En concepto de este juez, para la aplicación del artículo 38 bis, corresponde -en forma previa- determinar los días domingo que deben darse libre al trabajador que se encuentre afecto a las normas contenidas en el artículo 38 Nº 2 y 7 del Código del Trabajo, es decir, aquellos a los que puede exigírsele laborar en días domingo mediante el sistema de turnos y que, conforme lo señala el inciso 4º de esa disposición legal, deben otorgársele dos domingo libres por cada mes calendario.

Lo anterior por cuanto de la lectura del artículo 38 inciso 4º, pareciera que a esos dependientes, como deben tener dos días domingo libre al mes, les corresponderían 24 días domingo libres al año, ya que éste tiene 12 meses.

Así por lo demás lo entendió el fiscalizador que impuso la multa, la empresa que reclamó y el abogado que contestó el reclamo. Pero ello no siempre es así. En efecto, para que el trabajador tenga derecho a usar 24 días domingo libres al año, es menester que labore los 365 días que tiene el año (y 366 en año bisiesto). Porque, si el trabajador hace uso de feriado legal, por ejemplo de 15 días, lo que se traduce en a lo menos 21 días de ausencia porque sólo se computan de lunes a viernes y siempre que entre ellos no haya uno o más feriados, el tal caso sólo le corresponden 23 días domingo libres en el año. Y lo mismo ocurre si el trabajador hace uso de licencias médicas más o menos prolongadas, lo que puede significar que se rebaje el número de días domingo libres en el año y otro tanto ocurre si hace uso de permisos, con o sin goce de remuneraciones, cuestión que puede también alterar o cambiar el número de días domingo libres en el año.

Lo anterior se traduce en que, después de efectuada la determinación del número efectivo de días domingo libres al mes por aplicación del inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, deben calcularse los 7 días domingo extras que corresponde conforme al artículo 38 bis del mismo código que, según lo expuesto, podrían incluso ser sólo 4, si es que existe pacto entre empleador y trabajador para reemplazar días domingo extras por días sábado -acompañados de día domingo libre- lo que se permite hasta un máximo de 3.

Consecuencialmente, entonces, los días domingo libres de acuerdo al artículo 38 inciso 4º pueden ser 24, 23, 22 ó 21, en fin, según las vacaciones, licencias o permisos de que haga uso el trabajador y a ellos debe agregarse 7 días domingo extras, según el artículo 38 bis, los que podrían bajar hasta 4 si hubiera pacto de reemplazo de días domingo por días sábado acompañados de día domingo libre.

Trabajadores de los Casinos de Juegos

JLT de Santa Cruz, O-64-2017, Mg. Mauricio Núñez Echeverría:
Y en relación a la clasificación que poseen los trabajadores de los Casinos de Juegos respecto de las materias tratadas en el artículo 38 y 38 bis del Código del Trabajo, actualmente tanto la jurisprudencia judicial como la actividad de la Dirección del Trabajo a través de sus dictámenes (Ord. 1889/34 de fecha 8/4/16) han abandonado esa añeja interpretación y han dado brío a entender que el descanso excepcional semanal que contempla el artículo 38 del Código del Trabajo incluye a los trabajadores de los Casinos de Juegos, y se ha realizado un ejercicio de subsunción dentro del tenor literal de las descripciones contenidas en dicha norma, apareciendo que los dependientes de casinos de juegos se encuadran dentro de lo indicado en el numeral 7, esto es, de los trabajadores que se desempeñan en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Desde el momento que en dicho numeral se incluyen no solo establecimientos de comercio sino que también de servicios, en ambos casos, con atención directa al público, lo que se corresponde a las labores desarrolladas por los trabajadores al interior de un casino de juegos, donde indudablemente las labores están dirigidas a la atención del público concurrente.

Jurisprudencia administrativa

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°4.223, de fecha 27.10.14 En el dictamen se señala que la remuneración que deben percibir los trabajadores que laboran a bordo de naves pesqueras durante los días de inactividad laboral por causas no imputables a aquellos, debe estarse a lo que las partes han pactado expresa o tácitamente, en forma individual o colectiva, no pudiendo este pacto contemplar un estipendio inferior al que resulta de efectuar el cálculo en conformidad al promedio de lo percibido por el respectivo dependiente durante los últimos tres meses laborados y a falta de pacto la remuneración de que se trata debe ser equivalente al antedicho promedio.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°4.915, de fecha 3.10.16 En el dictamen se acoge parcialmente la reconsideración del Dictamen N°2354/110 de 18.04.1994, en el sentido que todos los trabajadores de los establecimientos hoteleros, para los efectos de autorizar su desempeño en días domingo y festivos, y la regulación de sus descansos compensatorios, se encuentran comprendidos en el numeral 2 del inciso 1° del artículo 38 del Código del Trabajo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°1.466, de fecha 24.08.22 En el dictamen se señala que: (1) El domingo 04.09.2022, fecha en se realizará el Plebiscito Nacional Constitucional para que el electorado apruebe o rechace la propuesta de texto constitucional aprobada por la Convención Constitucional, será día feriado legal en todo el país y, por ende, de descanso laboral; (2) Los trabajadores que se desempeñan en las actividades descritas en los números 1° a 6° y 8° a 9° del inciso 1° del artículo 38 del Código del Trabajo, se encuentran exceptuados del descanso en días domingo y festivos. Por lo tanto, si así lo dispone la distribución de su jornada semanal de trabajo, deberán concurrir a cumplir su jornada de trabajo el día 04.09.2022; (3) Todo trabajador que por la naturaleza de sus funciones está exceptuado del descanso en días domingo y festivos, deberá laborar el día 04.09.2022. Pero, a este tipo de trabajador le asiste el derecho a ausentarse de su trabajo a lo menos por dos horas con el objeto de concurrir a emitir su sufragio, sin que su ausencia pueda significar una disminución de sus remuneraciones, y sin que el empleador pueda impedir o entorpecer la concurrencia del trabajador a emitir su voto, máxime si conforme lo dispone el inciso 2° del artículo 142 de la Constitución Política de la República, es de carácter obligatorio y el elector que no sufragare será penado con una multa a beneficio municipal de 0,5 a 3 UTM, según señala el inciso 3° de la norma constitucional citada; (4) El permiso para ausentarse, a lo menos, por dos horas de las labores con objeto de concurrir a votar, es un tiempo mínimo que establece el legislador en el inciso 2° del artículo 165 de la Ley N°18.700 Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, por lo tanto, no existe inconveniente jurídico en que las partes acuerden un tiempo de permiso superior; (5) Para aquellos trabajadores comprendidos en el Nº7 del artículo 38 del Código del Trabajo que cumplan funciones en malls, centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, el día 04.09.2022 constituye un día de feriado obligatorio; (6) La duración del descanso correspondiente al día del plebiscito constitucional, se rige por lo dispuesto en el artículo 36 del Código del Trabajo, en consecuencia, el descanso deberá comenzar a más tardar a las 21:00 hrs. del día sábad 03.09.2022 y terminar a lo menos a las 06:00 hrs. del día lunes 05.09.2022, salvo que los respectivos trabajadores estén sujetos a turnos rotativos de trabajo, caso en el cual pueden prestar sus servicios en los lapsos que median entre las 21:00 hrs. y las 24:00 hrs. del día sábado 03.09.2022 y entre las 0:00 hrs. y las 06:00 hrs. del día lunes 05.09.2022, siempre que el turno incida en dichos periodos de tiempo; (7) Los y las trabajadoras designados vocales de mesa, delegados de la junta electoral o miembros de los colegios escrutadores, podrán ausentarse de sus labores, por todo el tiempo que sea necesario para el adecuado desempeño de dichas funciones electorales. En este sentido, se prohíbe que el empleador efectúe descuento alguno en las remuneraciones de los y las trabajadoras que deban ausentarse por tales motivos.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°1.474, de fecha 25.08.22 En el dictamen se señala que los trabajadores que prestan servicios en centros comerciales administrados bajo una misma razón social, se encuentran excluidos de la prestación de servicios, en particular, en un feriado eleccionario como el que se efectuará el 04.09.2022, por expresa disposición de la Ley N°18.700, no obstante, estar exceptuados del descanso dominical y en días festivos. Los trabajadores del comercio que se encuentran exceptuados de los feriados obligatorios dispuestos en la Ley N°19.973 y que además deben prestar servicios en feriados eleccionarios por la naturaleza de las labores que realizan, deben contar con todas las facilidades para emitir su voto, especialmente atendidas las particularidades del Plebiscito del 04.09.2022, señaladas en el cuerpo del presente informe. Por tanto, no se ajusta a derecho, bajo ninguna circunstancia, que el empleador otorgue los descansos que le corresponden a los trabajadores del comercio, cuyas funciones se clasifican en el numeral 7° del artículo 38 del Código del Trabajo, en aquellos días que han sido declarados como feriados obligatorios e irrenunciables para ellos, en conformidad a lo señalado en el artículo 38 Ter del Código del Trabajo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°667, de fecha 04.05.23 En el dictamen se señala que: (1) El domingo 07.05.2023, fecha en se realizará el Plebiscito de Elección de miembros del Consejo Constitucional, será día feriado legal en todo el país y, por ende, de descanso laboral; (2) Los trabajadores que se desempeñan en las actividades descritas en los números 1° a 6° y 8° a g° del inciso 1° del artículo 38 del Código del Trabajo, se encuentran exceptuados del descanso en días domingo y festivos. Por lo tanto, si así lo dispone la distribución de su jornada semanal de trabajo, deberán concurrir a cumplir su jornada de trabajo el día 07.05.2023; (3) Para aquellos trabajadores comprendidos en el N°7 del artículo 38 del Código del Trabajo que cumplan funciones en malls, centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, el día 07.05.2023 constituye un día de feriado obligatorio; (4) La duración del descanso correspondiente al día del plebiscito constitucional, se rige por lo dispuesto en el artículo 36 del Código del Trabajo, en consecuencia, el descanso deberá comenzar a más tardar a las 21:00 hrs. del día sábado 06.05.2023 y terminar a lo menos a las 06:00 hrs. del día lunes 08.05.2023, salvo que los respectivos trabajadores estén sujetos a turnos rotativos de trabajo, caso en el cual pueden prestar sus servicios en los lapsos que median entre las 21:00 hrs. y las 24:00 hrs. del día sábado 06.05.2023 y entre las 0:00 hrs. y las 06:00 hrs. del día lunes 08.05.2023, siempre que el turno incida en dichos periodos de tiempo; (5) Todo trabajador que por la naturaleza de sus funciones está exceptuado del descanso en días domingo y festivos, deberá laborar el día 07.05.2023. Pero, a este tipo de trabajador le asiste el derecho a ausentarse de su trabajo a lo menos por dos horas con el objeto de concurrir a emitir su sufragio, sin que su ausencia pueda significar una disminución de sus remuneraciones, y sin que el empleador pueda impedir o entorpecer la concurrencia del trabajador a emitir su voto, máxime si conforme lo dispone el inciso 1° del artículo 160 de la Constitución Política de la República, es de carácter obligatorio y el elector que no sufragare será penado con una multa a beneficio municipal de 0,5 a 3 UTM, según señala el inciso 2° de la norma constitucional citada; (6) El permiso para ausentarse, a lo menos, por dos horas de las labores con objeto de concurrir a votar, es un tiempo mínimo que establece el legislador en el inciso 2° del artículo 165 de la Ley Nº18.700 Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, por lo tanto, no existe inconveniente jurídico en que las partes acuerden un tiempo de permiso superior; (7) Los y las trabajadoras designados vocales de mesa, delegados de la junta electoral o miembros de los colegios escrutadores, podrán ausentarse de sus labores, por todo el tiempo que sea necesario para el adecuado desempeño de dichas funciones electorales. En este sentido, se prohíbe que el empleador efectúe descuento alguno en las remuneraciones de los y las trabajadoras que deban ausentarse por tales motivos; (8) No se ajusta a derecho que el empleador otorgue los descansos que corresponden a los trabajadores del comercio, cuyas funciones se clasifican en el N°7 del artículo 38 del Código del Trabajo, en aquellos días que han sido declarados feriados obligatorios e irrenunciables para ellos, en conformidad a lo regulado en el artículo 38 ter del Estatuto Laboral; (9) Los trabajadores que prestan servicios en centros comerciales administrados bajo una misma razón social, se encuentran excluidos de la prestación de servicios, en particular, en un feriado eleccionario como el que se efectuará el 07.05.2023, por expresa disposición del N°7 del artículo 38 del Código del Trabajo, en relación con las disposiciones de la Ley N°18.700, no obstante estar exceptuados del descanso dominical y en días festivos; (10) Ante el plebiscito del próximo 07.05.2023, cabe tener presente lo dispuesto en la Ley N°21.476 que modificó el inciso 4° del artículo 38 del Código del Trabajo, en relación con Dictamen N°1343/27 de 10.08.2022, en virtud de lo cual, las trabajadoras y los trabajadores que se desempeñan como operadores y conductores en los servicios de transporte público urbano o rural durante los meses en que se desarrollen elecciones populares o plebiscitos, como es el presente mes de mayo de 2023, tienen derecho a que sus empleadores les otorguen descansos compensatorios en uno o más domingos del mes calendario anterior, esto es abril de 2023, o siguiente a aquél en que se verifiquen las referidas elecciones o plebiscitos, como es el mes de junio de 2023.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°1.139, de fecha 24.02.16 En el dictamen se señala que: (1) Corresponde establecer que los trabajadores que, durante los horarios de atención al público de los supermercados, laboran en éstos como reponedores, ejercen una actividad que se encuadra dentro del numeral séptimo del Art.38 del Código del Trabajo, al desempeñarse en establecimientos de comercio y de servicios que atienden directamente al público, entendiéndose que realizan tal atención por el hecho de efectuar las funciones de reposición con las características reseñadas en este informe. Téngase por reconsiderada toda doctrina administrativa contraria a lo concluido en este pronunciamiento; (2) Estimándose que las funciones de los reponedores corresponden a una actividad que se encuadra dentro del N° 7 del artículo 38 del Código del Trabajo; existiendo, a la vez, coincidencia de las partes sobre las labores desempeñadas por los mercaderistas, cuyo no son sino las propias del reponedor; y estando convenida mediante contrato colectivo la forma de pago de la jornada extraordinaria que se realice en domingo y festivos; resulta obligatorio que ellos presten servicios durante domingos y festivos.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°712, de fecha 10.02.17 En el dictamen se señala la coincidencia de un domingo con un día declarado por ley como feriado irrenunciable, no genera para los trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos en virtud del numeral 7 del inciso 1° del artículo 38 del Código del Trabajo, un día adicional de descanso.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°2.227, de fecha 31.05.13 En el dictamen se señala que el día en que deban efectuarse las elecciones primarias constituye feriado obligatorio e irrenunciable para los trabajadores comprendidos en el numeral 7° del artículo 38 del Código del Trabajo, que laboran en centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, de suerte tal que dichos dependientes se encuentran liberados de prestar servicios el 30 de junio del presente año, fecha en que corresponde la realización de elecciones primarias reguladas por la ley N° 20.640. Asimismo, cabe señalar que, en el caso de aquellos trabajadores que no se encuentren comprendidos en la situación antes descrita y que les corresponda prestar servicios en dicho día, por encontrarse exceptuados del descanso en día domingo y festivos, les asiste el derecho a ausentarse de sus labores durante un lapso de dos horas para ejercer su derecho a sufragio, sin que ello pueda implicar un menoscabo en sus remuneraciones.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°2.707, de fecha 16.06.17 En el dictamen se señala que la empresa Patio Bellavista reúne las características para ser calificada como centro o complejo comercial para efectos del citado artículo 38 N° 7, y por tanto, están obligados los respectivos empleadores a otorgar los feriados correspondientes a los próximos procesos eleccionarios regidos por la Ley 18.700, concretamente los relacionados con las elecciones primarias y presidencial que tendrán lugar este año 2017.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°1.889, de fecha 08.04.16 En el dictamen se reconsidera el Dictamen Nº 3913/59 de 02.09.2010, estableciendo que el personal que trabaja en Casinos de Juegos está exceptuado del descanso dominical y en días festivos según el artículo 38 del Código del Trabajo. La Ley Nº 20.823 se aplica a estos trabajadores, otorgándoles 7 días de descanso adicional y un incremento remuneracional del 30% por trabajar en domingo, independientemente de si atienden directamente al público o no. En conclusión, los trabajadores de Casinos de Juegos deben recibir estos beneficios, ya que se considera una actividad de comercio

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°2.205, de fecha 06.05.15 El dictamen atiende consultas relativas a la aplicación y entrada en vigencia de la ley N°20.823, que modifica el sistema remuneracional y de descansos de trabajadores del comercio y servicios.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°2.611, de fecha 27.05.15 El dictamen señala sistema de cálculo del valor de la hora trabajada en día domingo, para los fines de lo dispuesto en el artículo 38 inciso 2º del Código del Trabajo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°4.755, de fecha 14.09.15 En el dictamen se señala que la nueva normativa incorporada al Código del Trabajo por la Ley N°20.823, que fija un sistema remuneracional particular respecto de aquellos trabajadores que, comprendidos en el n°7 del artículo 38 del mismo Código, ejecuten sus labores en día domingo y que, además, otorga 7 días adicionales de descanso en domingo a los mismos dependientes, resulta aplicable a todos los trabajadores que se desempeñan en los establecimientos de comercio y de servicios, sea que la labor que desarrollan se relacione o no con la atención de público.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°1.023, de fecha 17.02.16 El dictamen responde consultas, acerca de la procedencia de los beneficios que surgen a raíz de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.823, respecto de los trabajadores de la empresa Metro S.A.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°6.145, de fecha 20.12.17 En el dictamen se señala que: (1) El personal que labora en panaderías ubicadas fuera de centros comerciales supermercados, en que coexistan actividades productivas y comerciales, tiene derecho a impetrar el incremento de remuneraciones y los descansos adicionales en domingo establecidos por la ley Nº20.823 sea cual sea la labor realizada, con prescindencia de si la misma se relaciona o no con la atención de público; (2) Reconsidera en el sentido indicado en el punto anterior, el numeral 1 del dictamen N°4154/107, de 06.09.2017.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°4.154, de fecha 06.09.17 En el dictamen se señala que: (1) No resultan procedentes los beneficios establecidos en la Ley N°20.823 respecto de los trabajadores que prestan servicios en calidad de panaderos, en panaderías distintas a las ubicadas al interior de supermercados; (2) Se reconsidera el dictamen N°2354/110 de 18.04.1994 en lo pertinente.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°2.226, de fecha 22.04.16 En el dictamen se reconsidera la doctrina sobre el descanso compensatorio para trabajadores con jornada semanal de menos de 5 días. Se establece que estos trabajadores tienen derecho a descanso compensatorio, incluyendo al menos dos días de descanso en domingo al mes para ciertas actividades, salvo excepciones legales. El análisis se basa en los artículos 35, 38, 40 bis y siguientes del Código del Trabajo, y se destaca la tendencia internacional a reducir las horas de trabajo para adaptarse al desarrollo tecnológico y promover la inclusión laboral de mujeres y jóvenes.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°2.598, de fecha 02.07.13 En el dictamen se señala que la norma contenida en el inciso 3° del artículo 38 del Código del trabajo, sobre descanso compensatorio de los días domingo y festivos laborados, es aplicable a los trabajadores contratados con jornada a tiempo parcial, en la medida que la jornada pactada se distribuya en cinco o seis días. Por lo anterior, no gozan del derecho antes descrito, los trabajadores contratados exclusivamente para prestar servicios los días viernes, sábado y domingo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°4.773, de fecha 10.12.13 En el dictamen se señala la aplicabilidad del descanso compensatorio para trabajadores con jornada parcial distribuida en menos de cinco días a la semana. La Dirección del Trabajo concluye que estos trabajadores no tienen derecho al descanso compensatorio por días domingo y festivos trabajados, por lo que no aplica el inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°1.343, de fecha 10.08.22 En el dictamen se señala que en aquellos meses en que exista un plebiscito o elección popular, el empleador de operadores y conductores del transporte público urbano y rural, deberá modificar el sistema de turnos de sus trabajadores y trabajadoras, permitiendo el descanso de los dos domingos al mes calendario, en el mes anterior o inmediatamente posterior a aquel en que se efectúa la votación popular. Asimismo, en ejercicio de las potestades de mando, organización y administración de la empresa, el empleador debe garantizar el tiempo mínimo establecido en el D.F.L. N°2 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de 06.09.2017, para que sus trabajadores y trabajadoras puedan ejercer el derecho a voto, considerando las particularidades del próximo plebiscito nacional constitucional, en atención a la obligatoriedad del voto y la ubicación de las mesas receptoras de sufragio, ubicadas en las cercanías del domicilio electoral del ciudadano.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°1.644, de fecha 18.04.13 En el dictamen se señala que: (1) A los trabajadores de artes y espectáculos regidos por las normas contenidas en el Capítulo IV del Título Il del Libro Primero del Código del Trabajo, no les asiste el derecho para que en el respectivo mes calendario a lo menos dos de los días de descanso sean otorgados en domingo; (2) La aplicación del régimen legal de subcontratación respecto de los técnicos de cine publicitario y aquellos que laboran en la producción de proyectos para la televisión y el cine, sujetos a las normas especiales de los trabajadores de artes y espectaculos, en las condiciones planteadas, dependera del análisis que se efectúe en cada situación particular.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°4.247, de fecha 12.08.16 En el dictamen se señala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.918, esto es, el día 30.05.2016, los empleadores que explotan dicho tipo de establecimientos, se encuentran facultados para modificar su sistema de distribución de jornada de sus trabajadores, a fin que estos puedan prestar servicios durante los días que la ley ha declarado como feriado irrenunciables. Sin perjuicio de lo anterior, los empleadores que desarrollen cualquiera de las actividades habilitadas para la atención de clientes durante los feriados irrenunciables, y descritas en el inciso 1° del artículo 2° de la Ley N° 19.973, deberán fijar un sistema de alternancia o subrogación de trabajadores, que permita a todos sus dependientes gozar del descanso en dicho días, a lo menos una vez cada dos años. Para tal efecto, a partir de la entrada en vigencia de la ley, los trabajadores pueden requerir al empleador un pacto a fin de prever la situación de alternancia de los descansos en el período bianual, y así otorgar adecuada certeza a los dependientes respecto de su ciclo de descanso, en particular, tratándose de aquellos días declarados como feriados irrenunciables, atendida la significación social que dichas fechas representan. Para fines de fiscalización, el cumplimieito de la norma sobre alternancia en el descanso durante los días de feriado irrenunciable, se verificará mediante el registro de asistencia del dependiente que corresponda a la misma fecha del año anterior, y en caso de haberse suscrito, el documento en que consta el pacto descrito anteriormente.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°5.315, de fecha 27.10.16 En el dictamen se señala que, a modo de ejemplo, tratándose del feriado irrenunciable del día 25 de diciembre de 2016, esta fecha se entenderá como correspondiente al primer año del ciclo bianual, por lo que la alternancia deberá verse reflejada en el sistema de distribución de turnos adoptado el 25 de diciembre de 2017. Por ello, si el dependiente debe trabajar el 25 de diciembre de este año, necesariamente deberá descansar el 25 de diciembre de 2017, en tanto mantenga vínculo laboral con el mismo empleador.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°3.583, de fecha 12.09.13 En el dictamen se señala la remuneración de horas extraordinarias en sistemas excepcionales de jornada laboral y descansos con turnos rotativos. Minera Talcuna Ltda. consulta sobre la remuneración de horas extraordinarias en días de descanso compensatorio trabajados en turnos nocturnos que comienzan en festivo y terminan en día hábil y viceversa. La Resolución Nº276 de la Dirección del Trabajo autorizó a Minera Talcuna Ltda. a implementar un sistema excepcional de jornada de trabajo y descansos. El sistema de turnos rotativos consta de dos ciclos continuos de 4 días de trabajo seguidos de 4 días de descanso, con jornadas de 12 horas diarias. El artículo 38 del Código del Trabajo establece que las empresas exceptuadas del descanso dominical deben otorgar un día de descanso compensatorio por cada festivo trabajado. La norma permite que, en sistemas de turnos rotativos, el descanso compensatorio se extienda entre las 00:00 y las 24:00 horas del día correspondiente, cualquiera sea el turno. Las horas trabajadas en el día de descanso compensatorio que excede de uno deben ser remuneradas con al menos un 50% de recargo, según el artículo 32 del Código del Trabajo.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°6.505, de fecha 28.10.97 La Asolación Chilena de Seguridad no se encuentra faculta da para establecer los sistemas excepcionales de distribución de las jornadas de traba JO y de los descansos autorizados med1ante Resoluciones NQs 112, de 14.01.88 y 1624, de 04.09.92, para el Hospital del Trabajador de sant1ago, en los demás Hosp1tales, Cl1n1cas y Policlínicos pertenecientes a dicha Asociación, sin autorización del Director del Trabajo, en ejerc1cio de la facultad prev1sta en el 1nc1so final del artículo 38 del Código del Trabajo

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°1.690, de fecha 23.04.04 En el dictamen se señala la normativa y procedimientos relacionados con la autorización y renovación de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos por parte del Director del Trabajo en Chile. No es jurídicamente procedente autorizar estos sistemas por un plazo inferior a cuatro años, incluso si las partes lo solicitan expresamente. La solicitud de renovación debe presentarse mientras la resolución original esté vigente y produciendo efectos; de lo contrario, se considerará una nueva solicitud de autorización. La renovación debe solicitarse con una anticipación prudencial para permitir a la autoridad evaluar y resolver la solicitud adecuadamente, garantizando la continuidad de las labores. La renovación solo procederá si se mantienen todos los requisitos exigidos por la normativa vigente, tales como el acuerdo previo de los trabajadores y condiciones de higiene y seguridad compatibles. Para obras o faenas cuya ejecución supere los cuatro años, no se puede renovar la resolución; se debe solicitar una nueva autorización. Los empleadores deben compensar los días festivos laborados por los trabajadores, incluso si la resolución no menciona expresamente tal obligación, ya que esto está estipulado en la solicitud y declaración jurada.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°2.316, de fecha 06.06.11 En el dictamen se señala la compensación en dinero de los días de descanso pendientes en sistemas excepcionales de distribución de jornada y descanso, en casos de término de contrato y huelga. En caso de término de la relación laboral, es legal compensar en dinero los días de descanso pendientes del ciclo autorizado, incorporando el monto en el finiquito. Dado que la huelga suspende los efectos del contrato de trabajo, los trabajadores no pueden exigir el cumplimiento de las condiciones pactadas durante el período de huelga. Un trabajador cuyo contrato se suspenda por huelga no puede exigir el otorgamiento proporcional de días de descanso ni su compensación en dinero. El artículo 38 del Código del Trabajo permite establecer sistemas excepcionales de distribución de jornadas y descansos, bajo ciertas condiciones. Las jornadas excepcionales generan obligaciones específicas y derechos para el trabajador de exigir el cumplimiento de los descansos al término del ciclo. Una vez terminada la huelga, los trabajadores se reincorporarán a sus labores según el turno o equipo de trabajo correspondiente.

Dictamen de la Dirección del Trabajo, dictamen N°3.016, de fecha 06.07.17 En el dcitamen se señala que: (1) No resulta ajustado a derecho considerar incluido dentro del piso de negociación la cláusula 11.1 sobre acuerdo de renovación de sistemas excepcionales del convenio colectivo vigente, pues aquello implicaría la renuncia del derecho de que gozan los trabajadores de, en la oportunidad correspondiente, aceptar o rechazar la propuesta de renovación de la resolución de jornada excepcional correspondiente. Asimismo, la existencia de la obligación contenida en la cláusula 11.2 depende de la existencia de la cláusula 11.1, sin la cual no puede subsistir, por consiguiente, en virtud del aforismo jurídico de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, es posible sostener que no resulta jurídicamente procedente la inclusión dentro del piso mínimo de la cláusula 11.2, antes indicada; (2) La anterior conclusión no obsta a que las partes, a la luz de lo dispuesto en el nuevo artículo 306 del Código del Trabajo, puedan pactar estipulaciones en los términos de la referida cláusula 11.1 y 11.2 en los nuevos instrumentos colectivos que celebren, con el objeto de obtener frente al próximo vencimiento de una resolución que autorizó un sistema excepcional de jornada y descansos su renovación de parte de la correspondiente autoridad administrativa, en caso de verificarse en los hechos, el cumplimiento de los demás requisitos exigidos por el legislador; (3) La expresión “los beneficios que se otorgan sólo por motivo de la firma del instrumento colectivo” hacen referencia a los bonos o beneficios “por término de negociación” o “por cierre de conflicto” u otras denominaciones con que las partes designen beneficios que no tienen otro objetivo que propender a un pronto acuerdo o simplemente a establecer un precio para el cierre de la negociación, quedando por consiguiente, circunscrita la exclusión contenida en el inciso 1° del precitado artículo 336, sólo a aquellos beneficios antes indicados y no necesariamente a aquellos que solo han sido pactado por única vez pero que obedecen a una distinta naturaleza jurídica o han sido pactados por las partes con un objetivo distinto al antes indicado, pues en virtud de ser una norma de excepción debe ser interpretada restrictivamente.