Despido tácito

El despido tácito también llamado despido no verbalizado constituye una forma de despido que se encuentra subsumido en el despido incausado que no cumple con los requisitos legales establecidos por las leyes laborales en el cual, sin media un despido verbalizado ni formalidades legales se deduce de actos, hechos o conductas cuyo origen se encuentra en la voluntad unilateral del empleador de poner término a la relación laboral.

Concepto

El Diccionario panhispánico del español jurídico define el despido tácito como: "Extinción de la relación laboral, dejando de abonar el salario debido, sin presentar carta de despido y al margen de los requisitos formales exigidos por la ley."

Por su parte José María Lastras en un artículo en elpais.com lo conceptualiza como "El despido tácito consiste en la ruptura de la relación laboral, provocada y querida por el empleador, que no se exterioriza en una declaración de voluntad formal, pero que se deduce de actos, hechos o conductas del empresario contrarios al mantenimiento de la misma"

En España lo definen como "El despido tácito es el que se realiza sin comunicación expresa al trabajador por el empresario de su voluntad de extinguir el contrato, pero existiendo actos concluyentes por parte de este que evidencian tal voluntad. Es decir, se trata de un tipo de despido en el que la voluntad empresarial de extinguir el contrato de trabajo queda reflejada por hechos indiscutibles que dejan clara la intención de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral. STJ Murcia, de 17/01/2000, TS, Sala de lo Social, de 12/01/2010, Rec. 2870/2007, TSJ Murcia, de 20/03/2000 y TSJ Cataluña, Sala de lo Social, nº 4388/2014, de 17/06/2014, Rec. 2612/2014" (Aquí)

Regulación

En nuestra legislación el llamado despido injustificado se encuentra sub clasificado en despido improcedente, despido injustificado (propiamente tal) y despido indebido, esto de acuerdo al artículo 168 del Código del Trabajo.

La doctrina ha elaborado el despido incausado que sería mencionado en el art. 168 inciso primero, en el mismo artículo en su letra b) y despido verbal

Art. 168 inciso primero: "El trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya invocado ninguna causal legal"

Art. 168 inciso primero letra b): "b) En un cincuenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las causales del artículo 159 o no se hubiere invocado ninguna causa legal para dicho término;"

Jurisprudencia en Chile

ICA de La Serena, Rol 183-2021
QUINTO: Que en esta labor de aplicar las máximas de la experiencia para el establecimiento de los hechos, se deben tener en especial consideración los principios protectores del derecho del trabajo, que de algún modo también se nutren de la experiencia y del devenir de las relaciones humanas en el contexto del trabajo asalariado, bajo subordinación y dependencia, en donde el trabajador es considerado la parte débil de esta relación, juicio hipotético que tiene un contenido general, que ha sido constatado reiteradamente en la práctica.

Tal como lo señala el profesor Gamonal “En las relaciones sociales se dan vínculos de poder y uno de los más intensos es probablemente el de las relaciones de trabajo (Estudios Constitucionales, Año 11, N° 1, 2013, pp. 425-458, http://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002013000100011, versión On-line ISSN 0718-5200).

Este vínculo de poder se vuelve aún más intenso al término de la relación laboral, al punto que el legislador para reponer cierto equilibrio, ha establecido una serie de reglas y formalidades cuyo objetivo es precisamente evitar abusos o, dicho de otro modo, evitar que el trabajador quede en una situación de incertidumbre y/o indefensión. Prueba de ello es la norma del art.162 del Código del Trabajo en relación con el Nº 1, inciso segundo, del art. 454 del mismo cuerpo legal.

En consecuencia esta en lo cierto el recurrente cuando afirma en el recurso que la sentenciadora yerra cuando estima que las expresiones formuladas por el empleador no contendrían la intención ni la connotación externa de ser un despido, desatendiendo con ello el contexto y la connotación que corresponde entregarle conforme a las máximas de la experiencia a tales expresiones, especialmente vinculado al hecho que existía un conflicto entre las partes, y que fue el empleador el que le dijo al actor: “ANDATE CUCULI, ANDATE”, y “HACE LO QUE QUERAI”.

Como la controversia, en base a los hechos asentados en el proceso, se sitúa únicamente en la connotación que tienen tales expresiones en un contexto de conflicto y altercado entre las partes, una de ellas dotada del poder de mando, es menester preguntar si es válido o correcto acudir a las máximas de la experiencia, y para ello primero es necesario identificar cuales son esas máximas, presentes en este caso, para luego determinar si la sentencia las infringió.

Pues bien, es una máxima de la experiencia que habitualmente y de manera reiterada los empleadores al despedir verbalmente a un trabajador luego de una “acalorada discusión” ocupen diversas expresiones que pueden ser legítimamente interpretadas por los trabajadores como un despido.

En este sentido, está en lo correcto el recurrente cuando dice que para la constatación de la desvinculación de un trabajador, no son necesarias fórmulas o expresiones especiales, siendo muy común y de ordinaria ocurrencia, que a un trabajador lisa y llanamente no se le permita el ingreso a su trabajo, o bien se cambien las chapas de una oficina, o no se le conteste el teléfono, etc. generando en el afectado la natural impresión de que ha sido despedido.

También resulta reiterado, que frente a situaciones de conflicto entre empleador y trabajador durante la vigencia de la relación laboral, en donde se producen discusiones o altercados, que concluyen con expresiones como “largate”, “andate” “mandate cambiar” etc. le generen al trabajador legítima impresión de que ha sido despedido, al punto de concurrir ante la Inspección del Trabajo estampando el reclamo por el despido; y aún más común, es que coincidentemente, el empleador aprovechándose de esta informalidad y ante la posterior no concurrencia a trabajar del trabajador utilice la causal del art. 160 Nº 3 del Código del Trabajador para concretar un despido que en la práctica ya había operado.

En este punto volvemos al poder de dirección o mando que detenta todo empleador, que ante situaciones que pudieran estimarse confusas y generadoras de la impresión de que ha operador un despido verbal, es evidente que tiene el deber de corregir en términos explíscitos que la intención no ha sido poner término a la relación laboral y comunicarlo de inmediato al trabajador y no optar por invocar una causal fundada en ausencias que la misma conducta de la parte empleadora provocó.

SEXTO: Que, por todo lo dicho en el motivo quinto precedente, en relación a lo señalado en el considerando cuarto también del presente fallo, en cuanto a lo que debe entenderse como máximas de experiencia, puede sostenerse, de manera suficiente, que la expresión “ANDATE”, proferida por un empleador a un trabajador en un contexto de discusión o altercado es suficiente para ser interpretada inequívocamente por este último como un despido verbal, el cual se sitúa temporalmente el día 20 de junio de 2020.-

Jurisprudencia

• Unificación Rol N° 16.988 - 2020. Inadmisible, despido verbal y tácito

Ejemplos de situaciones tácitas de despido en España

Los siguientes ejemplos son del artículo Regulación del supuesto de despido tácito

a) Falta de ocupación efectiva y de retribución y despido tácito

• Falta de abono de salarios e inexistencia de ocupación efectiva una empresa en concurso, incluso sin haberse seguido un expediente colectivo de extinción contractual conforme a la Ley Concursal (STSJ de Madrid de 17 de diciembre de 2007).
• Inmovilización de un camión al transportista dejando, desde ese instante, de percibir retribución (STSJ de Andalucía/Sevilla de 15 de febrero de 1991 y STSJ de Madrid de 3 de febrero de 1998).
• Dejar de percibir retribución y género necesario para realizar la tarea en el caso de una trabajadora a domicilio (STSJ de Cataluña de 9 de noviembre de 1992).
• Falta de retribución acompañada de una denegación de los instrumentos necesarios para la producción (STSJ de Canarias de 31 de julio de 1992).
• La falta de ocupación efectiva y de retribución por cierre patronal ilegal ante la negativa del empresario a la apertura inmediata del centro de trabajo tras requerimiento de la Autoridad Laboral (STSJ Extremadura 10 de diciembre de 1998).
• Dar vacaciones "hasta nuevo aviso" cuando aún no hubiese finalizado la obra para la que el trabajador haya sido contratado (STSJ Andalucía/Sevilla, de 31 de enero de 2001).

b) Cierre o desaparición de la empresa como despido tácito

• Cierre de empresa por quiebra (STSJ de Andalucía/Granada de 27 de abril de 1993).
• Desaparición del empresario (STSJ de Madrid de 30 de septiembre de 1999).
• No poder acceder al centro de trabajo por haberse cambiado la cerradura del local (-cuando a los trabajadores "… se les impidió el acceso al local en forma absoluta tan patentemente exteriorizada como lo fue el cambiar la cerradura de la puerta de entrada…", en cuyo caso el contrato de trabajo se extinguió desde aquel mismo momento- (STCT de 1 abril 1986)).
• Impedimento por parte del propio empresario.
• Desahucio del local de negocio (STSJ de Madrid de 23 de abril de 2.002 y STS de 8 de julio de 2008).
• Local de negocio cerrado y en proceso de liquidación. STSJ Madrid 14/12/1999

c) Sucesiones empresariales y despido tácito

d) La falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos como despido tácito

f) Negativa del empleador a reincorporar al trabajador tras período de incapacidad temporal como despido tácito

g) Rechazo de la solicitud de reingreso del trabajador excedente como despido tácito

Publicaciones

• (2016) - Igualando los tiempos: Competencia en las demandas de despido tácito por hechos pre-concurso. (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 de abril de 2016, RCUD 2874/2014) José María Moreno Pérez Estudios financieros. Revista de trabajo y seguridad social: Comentarios, casos prácticos : recursos humanos, ISSN 1138-9532, Nº. 403, 2016, págs. 167-171
• (2015) - La construcción judicial del despido tácito. Raquel Poquet Catalá Revista de derecho social, ISSN 1138-8692, Nº 71, 2015, págs. 107-124
• (2014) - Examen de la figura del despido tácito y requisitos para su apreciación. (Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia 4388/2014 de 17 Jun. 2014, Rex. 2612/2014) Repertorio mensual de jurisprudencia, ISSN 1134-7376, Nº. 12, 2014, pág. 7
• (2010) - El despido tácito por cierre o cese en la actividad del empresario en situación de concurso. Isabel Olmos Parés Actualidad laboral, ISSN 0213-7097, Nº 16, 2010, pág. 2
• (2010) - Reincorporación tardía tras excedencia voluntaria: del despido tácito a la discusión sobre el "dies a quo" para generar la indemnización debida. Juan José Fernández Domínguez Estudios financieros. Revista de trabajo y seguridad social: Comentarios, casos prácticos : recursos humanos, ISSN 1138-9532, Nº. 328, 2010, págs. 159-170
• (2009) - La proyección del caracter recepticio del despido sobre los despidos tácitos. José Eduardo López Ahumada El despido disciplinario: Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea / coord. por José Luis Gil y Gil, José Manuel del Valle Villar, Juan Antonio Sagardoy y Bengoechea, 2009, ISBN 978-84-96889-41-5, págs. 225-257
• (2006) - Algunas consideraciones relativas al despido tácito. Djamil Tony Kahale Carrillo Aranzadi social, ISSN 1131-5369, Nº 5, 2006, págs. 839-852
• (2006) - El despido tácito y la caducidad de la acción para impugnarlo. Djamil Tony Kahale Carrillo Estudios financieros. Revista de trabajo y seguridad social: Comentarios, casos prácticos : recursos humanos, ISSN 1138-9532, Nº. 276, 2006, págs. 189-200
• (1994) - El despido tácito. Jaime Cabeza Pereiro Civitas. Revista española de derecho del trabajo, ISSN 0212-6095, Nº 64, 1994, págs. 297-322
• (1993) - Reflexiones sobre el denominado despido tácito. Germán Barreiro González Ciencias humanas y sociedad: la Fundación Oriol-Urquijo (1953-1993) / coord. por Javier Prades, Gilberto Gutiérrez López, 1993, ISBN 84-7490-310-6, págs. 285-288
• (1987) - Despido tácito: ¿existe? Rafael García López La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, ISSN 0211-2744, Nº 3, 1987, págs. 820-826